Les actes unilatéraux adoptés par des personnes privées sont présumés de droit privé, mais la jurisprudence a, dès l'arrêt Caisse primaire, aide protection de 1938, admis que l'administration puisse confier à des personnes privées des missions de service public, et par conséquent des prérogatives de puissances publiques. Il s'est donc avéré nécessaire de leur reconnaître le pouvoir d'agir tel une personne publique, unilatéralement et administrativement, dans le but de faire prévaloir l'intérêt général sur les intérêts privés, comme le montre les arrêts d'assemblée du Conseil d'Etat du 31 juillet 1942 et du 2 avril 1943, respectivement l'arrêt Montpeurt et l'arrêt Bouguen.
[...] L'organisation du service public en tant que critère matériel Là où l'arrêt Monpeurt avait simplement admis une possibilité, l'arrêt Air France contre Epoux Barbier va reconnaitre explicitement une règle. Les juridictions administratives se trouvent être compétente pour apprécier les règlements émanant du Conseil d'administration qui, touchant à l'organisation du service public, présentent un caractère administratif c'est à elle d'en contrôler la légalité. En ces simples termes le tribunal des conflits explique le fait que le règlement touche directement à l'organisation du service public, et que c'est cela qui en fait un règlement administratif, cette caractéristique devient un critère matériel a par entière. [...]
[...] Cette jurisprudence fut très vite confirmée en 1943 par l'arrêt Bouguen, traitant du statut du Conseil de l'ordre des médecins. Il en ressortait donc qu'il est nécessaire, pour caractériser un acte, de prendre en compte plusieurs aspects de celui-ci, la qualité de son auteur, ainsi que le cadre et la finalité dans lesquels il intervient. Pour les cas évident le juge se contentera de faire allusion à la nature l'auteur de l'acte (personne publique ou privée) pour caractériser l'acte. L'intérêt de l'arrêt du 15 janvier 1968 réside en deux points précis. [...]
[...] Ainsi, ni le fait que la personne morale soit de droit privée, ni celui qu'elle gère un service industriel et commercial n'empêchait son règlement d'avoir un caractère administratif. Le tribunal des conflits définit ici les conditions à laquelle doivent obéir les actes des personnes privées chargées d'un service public pour être considéré comme des actes administratifs. Il convient alors de se demander les apports concrets que soulève cette décision au caractère administratifs des actes pris par des personnes de droit privé chargée de l'exécution d'un service public. Quels sont les éclaircissements apportés par cet arrêt quant au lien qui uni service public et acte administratif ? [...]
[...] Le tribunal des conflits soulève tout d'abord qu'il appartient aux juridictions de l'ordre judiciaire de se prononcer sur les litiges individuelles concernant les agents non-fonctionnaires de l'établissement. Ainsi, les personnes physiques privées ; non- fonctionnaires exerçant pour cette personne morale, dans le cadre d'un litige strictement individuel mettant en cause un acte individuel, devront exercer un recours devant une juridiction de droit commun. Il faut donc s'intéresser tout particulièrement à la nature du règlement pour savoir ici, quel juge est compétent. [...]
[...] L'arrêt Bouguen du 2 avril 1943 avait déjà admis comme administratif un acte émis par la personne privée qu'est le Conseil de l'ordre, gérant un service public administratif. Il paraissait en effet normal qu'une personne privée gérant un service public de type administratif se trouve en possession de prérogatives de puissance publique, dans le cas du service public industriel et commercial il a toujours paru plus difficile de considérer que ceux-ci étaient en possession de ces mêmes prérogatives. En effet, un service public de ce type se trouve avoir un comportement lucratif, il tire la rémunération nécessaire à son fonctionnement de sa propre utilisation par les administrés, de son propre exercice et non pas de quelque subvention de l'Etat. [...]
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