Commentaire d'arrêt du Conseil d'Etat du 5 juin 2009, "Société Avenance", relatif aux contrats et marchés publics

Extraits

[...] B le droit du cocontractant privé : le droit à la rémunération Le cocontractant privé ne possède comme unique droit que le droit à la rémunération lors d'un contrat de marché public. En effet, le contrat administratif n'est qu'un contrat d'adhésion qui est fait pour l'intérêt général. L'administration étant garante de cet intérêt général dispose de prérogative administrative. [...]

[...] Mais, par une délibération du 26 juin 2000, la commune de Draveil a prononcé la résiliation du contrat pour un motif d'intérêt général. Le Tribunal administratif de Versailles, le 4 octobre 2004 a rejeté la demande de condamnation de la commune de Draveil à réparer les conséquences dommageables de la résiliation unilatérale du contrat d'affermage du service de restauration scolaire et municipale et au paiement de factures impayées. La commune de Draveil a présenté des conclusions indemnitaires reconventionnelles et le tribunal a constaté la nullité du contrat conclu entre les parties. [...]

[...] B en l'absence de risque assumé par le cocontractant privé, le contrat est un marché public : Considérant que la rémunération du cocontractant de la commune, en l'absence de réel risque d'exploitation, ne pouvait être regardé comme étant substantiellement assuré par les résultats de l'exploitation et que le contrat était en conséquence constitutif d'un marché public et non d'une délégation de marché public. Ainsi, au regard des différentes clauses du contrat, le Conseil d'Etat n'a pas relevé que le cocontractant assumait les risques de l'exploitation. Par conséquent, il en a déduit que le contrat en l'espèce était un contrat de marché public. Les règles régissant les contrats de marché public ne sont pas les mêmes que celles régissant les contrats de délégation du service public. [...]

[...] A le pouvoir de résiliation unilatéral de l'administration : Un contrat conclu par une commune avec une entreprise spécialisée pour assurer le service de restauration scolaire et municipale est un marché public et non une délégation de service public dès lors que la rémunération du cocontractant de la commune, en l'absence de réel risque d'exploitation et compte tenu des compensations et garanties fournies à l'entreprise par la commune, ne peut être regardée comme étant substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation. Ainsi, le Conseil d'Etat a définit le contrat comme un contrat de marché public. L'administration possède donc des prérogatives comme celle de résilier unilatéralement le contrat. En effet, l'administration peut, pour un motif d'intérêt général résilier unilatéralement le contrat (CE Distillerie de Maniac-Laval). La commune de Draveil n'a fait donc qu'utiliser son pouvoir. [...]

[...] La question est donc ici de savoir si le contrat conclu entre l'entreprise de restauration scolaire et la commune est-il un marché public ou une délégation de service public dès lors que la société ne supporte pas de réel risque du contrat. C'est pourquoi, nous chercherons tout d'abord quels sont les critères qui permettent de distinguer un marché public d'une délégation de service public pour voir les conséquences que cela implique pour le cocontractant privé (II). I Marché public ou délégation de service public ? Il y a une grande différence entre le marché public et la délégation de service public. En effet, la différence principale est le risque supporté par la personne privée. [...]