La théorie de Savigny est-elle toujours d'actualité ? - publié le 29/11/2009

Extraits

[...] En outre, Savigny pense que le droit n'est pas une règle absolue, il récuse la possibilité de définir le droit en tant que justice absolue ou valeur transcendante. Ainsi, la vision de Savigny exclue l'idée de morale. Pour lui, le droit est ce qui est et non ce qui devrait être. Or, la coutume n'est pas toujours en accord avec la morale. Cette théorie risque de laisser la porte ouverte à des analyses insupportables comme l'affirmation que les lois nazies étaient du droit et de légitimer indirectement les actes accomplis par les subordonnés des autorités les plus infâmes. [...]

[...] En effet, il estime que la codification des lois anciennes peut être imprudente car elle empêcherait le développement naturel du droit et pourrait le modifier. C'est pourquoi, on lui reproche aujourd'hui d'avoir, par son prestige immense, retardé d'un siècle l'adoption d'un Code Civil allemand. Ainsi, pour Savigny, le fond coutumier vient par la pratique commune et l'assentiment populaire fait naître une règle de droit. Mais nous pouvons nous demander si sa théorie s'applique à notre époque ? Aujourd'hui coutume et loi sont-elles liées ? Pour y répondre, nous allons étudier deux systèmes juridiques antagonistes : le système juridique britannique et le système juridique français. [...]

[...] La coutume se développe dans les interstices de la loi pour la compléter sur des points qu'elle laisse sans réponse. On l'appelle coutume praeter legem (au-delà de ce que comporte la loi). Par exemple, l'usage par la femme mariée du nom de son mari. Ainsi, avons-nous vu que les pays du Common Law accordent une place prépondérante à la coutume en tant que source du droit puisque leur droit n'est pas formellement codifié. Les juges sont tenus par la règle du précédent et non par des dispositions contenues dans un code. [...]

[...] Le droit coutumier, un droit toujours d'actualité Nous allons voir que la théorie de Savigny, selon laquelle la loi est liée à la coutume, est appliquée de nos jours. Nous verrons, en premier lieu, l'importance de la coutume dans le système juridique britannique en étudiant le Common Law Puis, nous constaterons que la théorie de Savigny se retrouve en partie en France puisqu'il existe un lien entre coutume et loi Le Common Law Le Common Law, venu d'Angleterre, est le droit non-écrit, par opposition aux lois et règlements. [...]

[...] En outre, il est fréquent que la loi renvoie d'elle-même à la coutume pour tel ou tel point. L'application de la coutume est, ainsi, conforme à la loi et correspond à un élément nécessaire de cette dernière. Par exemple, en ce qui concerne la tutelle pour les mineurs de 18 ans, la loi lui permet d'agir seul pour tous les actes que l'usage l'autorise à accomplir seul. Parfois, la loi s'appuie sur des notions vagues et coutumières, par exemple les bonnes mœurs Enfin, la coutume peut s'appliquer en l'absence de solutions légales. [...]