L'administration peut passer des contrats, certains ne sont que de simples contrats de droit privé tandis que d'autres revêtent un caractère administratif, c'est pourquoi il est nécessaire de recourir à certains critères qui permettent d'identifier ce caractère. Dans le silence de la loi, le juge administratif a dégagé des critères jurisprudentiels, un contrat peut un être administratif en raison de la qualité des personnes contractantes, c'est le critère organique, soit à raison de ses clauses, c'est le critère matériel, soit à raison de son objet, c'est le critère finaliste.
La jurisprudence s'est longtemps demandé si ces critères étaient cumulatifs ou alternatifs, c'est ce qu'illustre l'arrêt du tribunal des conflits en date du 7 juillet 1980 Société d'exploitation touristique de la Haute-Maurienne. Le 20 décembre 1972, un contrat a été conclu par un syndicat intercommunal des communes de Lanslebourg et Lanslevillard, avec une société privée, société d'exploitation touristique de la Haute-Maurienne.
Il convient alors de s'interroger sur l'intérêt de rechercher plusieurs critères afin d'identifier un contrat administratif.
[...] Et l'arrêt de 1980 s'entend bien sûr aussi a contrario, en cas de clauses exorbitantes de droit commun, on est en présence de contrat administratif. En outre, l'arrêt de la Société d'exploitation de la Haute Maurienne vient limiter la portée de l'arrêt Théond rendu en date du 4 mars 1910 dans lequel le Conseil d'Etat voyait un contrat administratif dans tout contrat conclu par une ville dans le but d'assurer un service public La difficulté d'identifier une clause exorbitante de droit commun Le critère de la clause exorbitante de droit commun n'est pas parfaitement clair. [...]
[...] Tribunal des conflits juillet 1980 - les critères du contrat administratif L'administration peut passer des contrats, certains ne sont que de simples contrats de droit privé tandis que d'autres revêtent un caractère administratif, c'est pourquoi il est nécessaire de recourir à certains critères qui permettent d'identifier ce caractère. Dans le silence de la loi, le juge administratif a dégagé des critères jurisprudentiels, un contrat peut être administratif en raison de la qualité des personnes contractantes, c'est le critère organique, soit à raison de ses clauses, c'est le critère matériel, soit à raison de son objet, c'est le critère finaliste. [...]
[...] La doctrine et la jurisprudence ne se sont pas accordées sur une définition unifiée de la notion. La formule généralement retenue par les arrêts est la suivante, clause insérant des droits ou des obligations étrangères par la nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales (CE 1950 Stein). En outre, la clause exorbitante est difficile à identifier. Sont considérées comme exorbitantes les clauses qui sont inhabituelles dans les conventions entre particuliers. [...]
[...] Il convient également de préciser qu'après avoir hésité sur le point de savoir si ces deux derniers critères étaient cumulatifs ou alternatifs, la jurisprudence s'est prononcée en faveur de la seconde solution. Absence de hiérarchie entre ces deux moyens d'identification En l'espèce, le Tribunal des conflits estime que le contrat est administratif en raison de ses clauses, il n'y avait pas à rechercher s'il y avait un but de service public. Les juges énoncent qu«'il n'est pas nécessaire de rechercher si la société d'exploitation participait à l'exécution d'un service public En utilisant alternativement les deux critères, le juge administratif ne démontre pas que l'un des deux critères soit supérieur à l'autre. [...]
[...] Hiérarchiquement, ils sont sur un pied d'égalité. La jurisprudence les utilise concurremment sans hiérarchiser leur importance, en effet, l'un des deux suffit à côté du critère organique, pour rendre administratif le contrat. On dit qu'il n'y a pas de concurrence. [...]
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