D'après René Chapus, « une activité constitue un service public quand elle est assurée ou assumée par une personne publique en vue d'un intérêt public ». La distinction entre les services publics administratifs et les services publics industriels et commerciaux est faite depuis un arrêt du tribunal des conflits en 1921 (Tribunal des conflits, 22 janvier 1921, Société commerciale de l'Ouest Africain dit Bac d'Eloka). Cette distinction entre ces deux types de services publics se justifie par le fait qu'en principe, les uns sont soumis au droit administratif tandis que les autres sont gérés par le droit privé. Ainsi en cas de contentieux, il est nécessaire de qualifier le caractère du service public afin de connaitre la juridiction compétente. C'est relativement à cette matière que s'est prononcé le tribunal des conflits dans un arrêt du 24 juin 1968, Société Distilleries Bretonnes.
D'après un décret du 29 juillet 1961, le Fonds d'orientation et de régularisation des marchés agricoles (FORMA) est un « établissement public à caractère industriel et commercial ». Cet organisme passe des « contrats » avec des exportateurs agricoles, dont la Société Distillerie Bretonnes, afin de leur allouer une subvention. La société Distillerie Bretonnes souhaite obtenir une augmentation de sa subvention, augmentation qui lui est refusée par le FORMA.
La Société Distillerie Bretonnes intente une action devant le tribunal administratif de Paris qui se déclare incompétent dans une décision du 6 février 1967. Elle saisit alors le tribunal de commerce de la Seine qui se reconnait compétent par une décision du 18 juillet 1967. Lorsque l'affaire est portée en cour d'appel, les juges du fond estiment que la compétence est administrative et décident le renvoi de l'affaire devant le tribunal des conflits le 30 avril 1968.
[...] Cependant, le contrôle du juge sur cette matière ne constitue pas une véritable menace pour le pouvoir règlementaire car il permet d'apporter de la cohérence à une situation de faits situation qui n'est pas forcément envisagée ou existante au moment de l'entrée en vigueur du décret. Cette compétence permet de pallier à l'éventuel manque de rigueur du pouvoir réglementaire. Cet arrêt est novateur en ce qu'il confère au juge la possibilité de requalifier le caractère d'un service public fixé par un décret lorsque celui-ci manque de cohérence au vu de la réalité. Ce contrôle, bien que contestable, est approprié pour faire coïncider le service public avec la réalité. Droit administratif général, tome Montchrestien, 15è édition, p Conclusions de M. [...]
[...] II Une requalification du service public résultant du juge Par cet arrêt, le juge se donne compétence pour requalifier le caractère d'un service public alors même que la qualification est fixée par un décret affirmant ainsi, la supériorité du pourvoir du juge sur le pouvoir réglementaire Le pouvoir du juge face au pouvoir règlementaire Le pouvoir du juge quant à la requalification du caractère d'un service public n'est pas possible lorsque la qualification est fixée par un texte législatif ce qui n'est pas le cas pour un texte infra-législatif L'impossible requalification si le texte est législatif Les qualifications du caractère d'un service public s'imposent aux juges et aux parties lorsqu'elles résultent d'un texte législatif. Le juge étant soumis à la loi, il ne peut pas rechercher si la qualification est conforme ou non à la réalité. Il doit appliquer cette qualification quand bien même celle-ci est erronée (Tribunal des conflits avril 1978, Société Boulangerie de Kourou). Il appartient donc au législateur de qualifier le caractère d'un service public de manière cohérente selon son objet, l'origine de ses ressources et ses modalités de fonctionnement. [...]
[...] Lorsque l'affaire est portée en cour d'appel, les juges du fond estiment que la compétence est administrative et décident le renvoi de l'affaire devant le tribunal des conflits le 30 avril 1968. Le juge peut-il requalifier le caractère d'un service public lorsque celui est fixé par un décret mais que cette qualification ne correspond pas à la situation réelle ? Dans un arrêt du 24 juin 1968, le tribunal des conflits répond par l'affirmatif en requalifiant le FORMA de service public administratif. Le tribunal des conflits annule les jugements du tribunal administratif de Paris et du tribunal de commerce de la Seine. [...]
[...] De plus, une certaine insécurité juridique pèse sur les tiers car dans la mesure où le juge peut modifier la qualification du caractère du service public, le tiers ne peut pas se référer de manière certaine au décret pour connaître de la compétence de la juridiction appropriée. Néanmoins, cette supériorité est à nuancer dans la mesure où elle ne vaut que s'il y a une contrariété entre un texte infra- législatif et la réalité. De même, le pouvoir règlementaire a la possibilité de conférer une valeur législative à la qualification afin qu'elle s'impose au juge. [...]
[...] I Un décret fixant le caractère d'un service public La qualification de service public industriel et commercial donne compétence au juge judiciaire pour traiter des contentieux entre ce service public et les tiers Malgré cette qualification, la mission et le mode de financement du service public témoignent de l'incohérence d'une telle qualification Le caractère industriel et commercial douteux Un texte règlementaire fixe le caractère industriel et commercial du FORMA ce qui confère au juge judiciaire compétence pour traiter des litiges entre le service et les tiers en relation avec lui La qualification de service public industriel et commercial Lorsqu'aucun texte ne désigne le caractère du service public, il existe une présomption simple considérant le service public en tant que service public administratif. En l'espèce, un décret fixe le caractère du service public. En effet, le décret du 29 juillet 1961 qualifie le FORMA d'établissement public à caractère industriel et commercial au visa du paragraphe 1er de l'article 1er dudit décret. [...]
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