« La notion de service public est l'un des éléments de l'identité nationale », écrivait J-M. Pontier. Il est vrai que le service public est une spécificité de notre droit, ce qui lui vaut, le plus souvent, la particule « à la française ». Mais durant la construction juridique européenne, cela lui a valu quelques écueils.
Le service public peut être défini comme toute activité ayant pour finalité la satisfaction de besoins d'intérêt général, et qui en tant que telle, ne peut être assurée ou contrôlée que par l'Administration. C'est la définition qui est retenue aujourd'hui dans notre droit et elle fut émise par Léon Duguit, véritable fondateur de cette théorie. Il l'a définie de façon essentiellement matérielle dans son Traité de droit constitutionnel. À la même époque, Maurice Hauriou en donne une définition plus complexe : le service public est une organisation et même une institution réunissant un ensemble d'éléments humains, matériels, financiers et juridiques.
[...] Dans un arrêt de 2012, la Cour de cassation a précisé cette notion comme étant une sauvegarde de la vie de la société (Civ. 3ème 12 sept. 2012). Au regard de cette décision, il apparait difficile en l'espèce de caractériser une atteinte à la vie de la société en votant pour l'augmentation de la rémunération de la gérante, sous réserve que la société ne connaisse pas de difficultés financières. Même si par souci d'équité, il semble que les éléments factuels donnent lieu à un conflit d'intérêts, il est compliqué, juridiquement, de le prouver. [...]
[...] L'associé possède des droits pécuniaires et des droits politiques. Ces derniers sont exercés par le biais du droit de voter aux décisions collectives. Dans une SARL, le gérant peut également être choisi parmi les tiers et non parmi les associés, il est donc possible d'avoir un gérant non associé. Dans ce cas, ne disposant pas de droits politiques, il ne pourra pas exercer de droit de vote durant les assemblées des associés. La précision portant sur la qualité d'associé du gérant a son importance puisque sinon un gérant non associé aurait pu prendre part au vote lorsqu'aucune convention ne précisait la fixation de sa rémunération. [...]
[...] Puisque seules les conventions interdites et réglementaires sont susceptibles de nullité, la convention passée entre la société et la gérante associée est valable, la Cour de cassation ne pouvait pas l'annuler. Mais dans son attendu, la Cour de cassation précise que ne procédant pas d'une convention donc en l'espèce, elle considère qu'aucune convention n'est formée. Il serait également opportun de noter que dans un arrêt de 2012, la chambre commerciale n'a pas recouru à cette notion de convention (Com septembre 2012). Elle apparait alors sur le déclin. [...]
[...] Son premier aspect permet de laisser une grande place à la liberté contractuelle. Ainsi, les statuts jouent un rôle très important dans son fonctionnement. Dans cette société, il n'existe qu'un seul organe de direction : le gérant. Confirmant la liberté contractuelle, aucun texte ne précise le sort de la rémunération qui peut être accordée au gérant d'une SARL. Par principe, le montant de celle-ci est soit fixé par les statuts soit fixé par l'assemblée des associés. Mais la fixation par les statuts n'est pas recommandée puisque toute actualisation des statuts impliquera leur modification, et l'accord des associés sera alors nécessaire. [...]
[...] Les deux consentements, celui du débiteur et du créancier, doivent être présents. En l'espèce, le débiteur est la SARL, son consentement est exprimé par le biais des associés lors de l'assemblée des associés et le créancier est l'associé gérant. Mais comme nous l'avons vu dans le I.A, la Cour de cassation a exclu la notion de convention réglementée, quel contrat le créancier et le débiteur ont-ils conclu ? Il est intéressant de noter qu'en l'espèce, l'associé possède deux doubles qualités : celle d'associé-gérant et donc celle de débiteur-créancier. [...]
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