Le critère des clauses exorbitantes serait en déclin. Il serait devenu « subsidiaire », selon nombreux auteurs tels que M. ODENT. Paul Amselek n'en est pas ! Et il expose avec virulence son point de vue dans une chronique « la qualification des contrats de l'administration par la jurisprudence », en s'appuyant notamment sur les propos de son confrère, le regretté André de Laubadère. Il précise notamment que « les clauses exorbitantes constituent, dans l'esprit du juge, l'indice de base permettant de distinguer les contrats administratifs des contrats de droit privé ».
La compagnie d'assurance La Mondiale, consent à la Ville de Roubaix, deux prêts, en date des 18 et 22 juin 1982. Il est alors prévu que les sommes seraient remises après accord, par l'exécutif de la ville : le conseil municipal. La commune s'engageait par ailleurs à créer les impositions nécessaires, et à mettre en recouvrement ses impositions directes afin de permettre le paiement des annuités afin de se libérer de sa dette. Or le maire de la Ville de Roubaix, par un arrêté en date du 15 mars 1988 met fin aux prêts, en effet, il les résilie. La compagnie d'assurances dite La Mondiale se pourvoit en justice devant la juridiction administrative.
[...] Les juges ont eu à se demander : Une clause dans un contrat de prêt qui entre une société d'assurances et une ville, qui prévoit le recours à l'impôt pour le recouvrement des annuités, peut-elle être considérée comme une clause exorbitante du droit commun ? La première chambre civile de la Cour de cassation, dans cet arrêt en date du 18 février 1992 casse et annule l'arrêt rendu par la cour d'appel de Douai le 31 mai 1990, au visa de la loi des 16 et 24 août 1790 et du décret du 16 fructidor an III, textes qui prévoient la séparation des autorités administratives et judiciaires. [...]
[...] Il convient de s'intéresser à cet arrêt en ce qu'il pose la question du critère de la clause exorbitante en tant que caractéristique du contrat administratif ou bien pas. Il s'agira de traiter, d'une part du critère de clause exorbitante en ce qu'il déterminait la nature du contrat administratif, jusqu'à cet arrêt de la Cour de cassation qui nous intéresse avant de traiter à proprement parlé de ce revirement qui s'inscrit dans la lignée de la jurisprudence CALIF consacrée par la haute juridiction administrative (II). [...]
[...] Ainsi, Gaston Jèze exprimait cette idée en affirmant que la solution à la question de la nature du contrat découle de la réponse à la question suivante : l'administration et le cocontractant ont-ils eu l'intention de conclure un contrat administratif ? Conseil d'Etat, le 20 octobre 1950, Stein : réaffirme ce principe clauses ayant pour objet de conférer aux parties des droits ou de mettre à leur charge des obligations, étrangères par nature à ceux qui sont susceptibles d'être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales. [...]
[...] Désormais, ne sont plus considérées comme exorbitantes les clauses de contrats de prêts conclus avec des particuliers par des communes qui s'engagent à rembourser ses prêteurs, si nécessaire, par le biais de l'impôt direct. Selon Llorens, le Conseil d'Etat a vu dans cette clause une façon comme une autre pour la commune de s'engager à trouver les ressources nécessaires pour mettre en œuvre sa garantie Décision inattendue selon Chapus, pourtant : Concordance entre le Conseil d'Etat et la Cour de cassation. [...]
[...] Yves Gaudemet n'hésite pas à parler de caractère accessoire de ce critère A. de Laubadère de critère alternatif du contrat administratif auquel le juge se réfère ».Laurent Richer estime que c'est une notion difficile à appréhender Justification de la Cour de cassation clause litigieuse était sans influence sur les rapports contractuels et n'avait pas pour objet de conférer à l'une d'elles un avantage de nature différente que celui prêteur de droit privé est en droit d'exiger La Cour de cassation entérine l'explication selon laquelle le recours à l'impôt répond à une nécessité comptable de trouver les ressources nécessaires pour faire face à des engagements financiers nés de contrat de prêts. [...]
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