Les conclusions célèbres de J. Rivero sous l'arrêt Jamart pose le problème de principe du pouvoir hiérarchique : "L'existence du pouvoir de décision du chef de service trouve son fondement, en dehors de tout texte , dans le caractère de nécessité avec lequel il apparaît. La notion si discutée de nature des choses reçoit ici un lustre nouveau... Ce pouvoir répond à une nécessité de fait, s'inscrit dans la nature des choses contre laquelle le législateur verrait pratiquement se briser son autorité ... Le pouvoir du chef de service correspond à une nécessité, non pas même juridique ou logique, mais biologique, en ce sens que si l'on prétendait éliminer ce pouvoir le service ne saurait fonctionner normalement."
C'est une vieille controverse que celle de savoir s'il faut l'ériger en source du droit. J. Rivero parle des "choses contre laquelle le législateur verrait pratiquement se briser son autorité" en 1936. Cette thèse du caractère immanent d'un droit du pouvoir hiérarchique a été principalement défendue par Hauriou dans son Précis de droit administratif. Au même moment Carré de Malberg contestait vigoureusement cette possibilité pour défendre la toute puissance de la loi formelle.
Le droit a tranché en faveur du second. Le pouvoir hiérarchique est un tout dans les faits. Toutefois " à l'analyse juridique le pouvoir du supérieur hiérarchique se dissipe comme brouillard au soleil." remarque J. Rivero (AJDA 1966). Le juge administratif ne contrôle pas le pouvoir hiérarchique pour ce qu'il est. Il ne traite que du pouvoir réglementaire, des mesures d'ordre intérieur, du pouvoir disciplinaire, du pouvoir de délégations de compétence (non de signature), du pouvoir de retrait, du pouvoir discrétionnaire et de l'exercice de la tutelle.
[...] Mauroy) et toutes les décisions modifiant les prérogatives des agents (CE Crumeyrolle). De fait, parallèlement au renversement opéré à l'égard des usagers, il semble que toutes les décisions individuelles intéressant les agents peuvent être contestées Ass fev 95, Hardouin jours d'arrêt pour un militaire). Les modalités de ce contrôle ont été unifiées : depuis 1968 Lebon) le juge administratif exerce également un contrôle de proportionnalité des sanctions à l'égard des agents. Les mesures d'ordre intérieur ont donc en pratique disparue. [...]
[...] Il a ainsi recours à la technique du standard (S. Rials), quand il fait émerger les notions de "pouvoir d'organisation du service", de circulaires réglementaires", de "directives" et, a contrario, de "mesures d'ordre intérieur" pour désigner le pouvoir hiérarchique. - Cette technique du standard est finalisée. Elle permet d'élargir toujours davantage le champ du droit et le contrôle du juge, notamment en élargissant le champ du pouvoir réglementaire. Par-là, elle permet au juge de garantir plus efficacement l'Etat de droit, de protéger plus particulièrement l'administré mais aussi les agents de l'Etat. [...]
[...] En principe le pouvoir hiérarchique est hors de la compétence du juge. Il est fait de mesures d'ordre intérieur" Les quatre caractéristiques du pouvoir hiérarchique et leur traitement juridique. La sociologie juridique a défini le pouvoir hiérarchique comme "le pouvoir appartenant au supérieur sur les actes de ses subordonnés. Il comprend généralement un pouvoir d'instruction, un pouvoir de réformation (retrait annulation ou correction) et un pouvoir de substitution d'action. Son étendue réelle n'est pas uniforme dans toutes les hypothèses." (Lexique des termes juridiques Dalloz). [...]
[...] Le pouvoir hiérarchique Introduction Les conclusions célèbres de J. Rivero sous l'arrêt Jamart pose le problème de principe du pouvoir hiérarchique : "L'existence du pouvoir de décision du chef de service trouve son fondement, en dehors de tout texte, dans le caractère de nécessité avec lequel il apparaît. La notion si discutée de nature des choses reçoit ici un lustre nouveau . Ce pouvoir répond à une nécessité de fait, s'inscrit dans la nature des choses contre laquelle le législateur verrait pratiquement se briser son autorité . [...]
[...] l'heure où le discours dominant est à la modernisation, le couple hiérarchie discipline paraît bien désuet." (E. Pisier, P. Bouretz, Le paradoxe du fonctionnaire) Finalement, la "crise" du pouvoir hiérarchique est une tendance lourde. Elle est d'abord un phénomène de société qui apparaît nettement dans les écoles et dans les régiments. Elle est de ces crises qui sont si certaines qu'elles produisent leur propre cohérence et orientent l'action des agents. Elle est de ces crises qui produisent du progrès. La jurisprudence du juge administratif est un élément de ce progrès. [...]
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