L'évolution de la place tenue par le prix dans le panel des critères de sélection de l'attributaire d'un marché voit une étape supplémentaire franchie avec l'arrêt Commune de Toulouse rendu par le Conseil d'Etat le 28 avril 2006. Le retour de la possibilité de recours au critère unique du prix dans le cadre du code des marchés publics de 2004 a drainé certaines questions quant à sa place réelle, celui-ci apparaissant systématiquement, seul ou parmi un ensemble pluriel de critères. C'est au cœur du contentieux croissant relatif aux contrats de mobiliers urbains que la juridiction suprême se prononce sur la validité du choix de critères multiples excluant le prix et donnant une place prépondérante à un critère esthétique.
C'est en vue du renouvellement d'un marché portant sur la mise à disposition, la pose, l'entretien et l'exploitation de mobiliers urbains que la ville de Toulouse avait lancé une procédure d'appel d'offres. Le règlement de la consultation indiquait, par avance, le montant de la redevance pour occupation du domaine public qui serait à la charge du candidat retenu et ne retenait par suite que trois critères pondérés, liés à l'esthétique du projet pour 50%, la qualité de son entretien pour 30% et enfin sa technicité pour 20%. La société JC Decaux voit son offre rejetée et saisit le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Toulouse qui, par une ordonnance du 15 avril 2005, accède à sa requête et sanctionne la procédure pour n'avoir pas tenu compte du montant de la redevance d'occupation du domaine public comme « seul critère permettant (…) de déterminer (…) l'offre économiquement la plus avantageuse » (Président TA Toulouse, Ordo. 15.04.2005 Société JC Decaux, n°0501304). La commune se pourvoit en cassation devant le Conseil d'Etat en vue de faire annuler cette ordonnance.
Le Conseil d'Etat va être amené à examiner les deux branches de l'argumentation que la société avait avancée à l'appui de son référé précontractuel, comme posant deux problèmes de droit distincts qu'il conviendra de trancher. La société soutenait d'abord que le prix devait obligatoirement figurer parmi les critères retenus par le pouvoir adjudicateur pour mettre au jour l'offre économiquement la plus avantageuse. Ensuite, elle arguait de l'imprécision des critères retenus finalement par la commune, avançant que le critère esthétique, prépondérant, était d'appréciation particulièrement subjective. Le Conseil d'Etat va annuler l'ordonnance de référé, affirmant que la commune avait légalement pu exclure le prix des critères de sélection l'offre, pour la première fois. Le juge de cassation va ensuite évoquer l'affaire et la régler au fond, examinant la seconde branche de l'argumentation développée par la société JC Decaux devant le Président du Tribunal administratif, procédant à un examen des critères retenus conforme à la jurisprudence communautaire relative au principe de transparence, pour finalement annuler la procédure sur le fondement du défaut d'informations précises et déterminées quant à ces critères.
[...] La société soutenait d'abord que le prix devait obligatoirement figurer parmi les critères retenus par le pouvoir adjudicateur pour mettre au jour l'offre économiquement la plus avantageuse. Ensuite, elle arguait de l'imprécision des critères retenus finalement par la commune, avançant que le critère esthétique, prépondérant, était d'appréciation particulièrement subjective. Le Conseil d'État va annuler l'ordonnance de référé, affirmant que la commune avait légalement pu exclure le prix des critères de sélection l'offre, pour la première fois. Le juge de cassation va ensuite évoquer l'affaire et la régler au fond, examinant la seconde branche de l'argumentation développée par la société JC Decaux devant le Président du Tribunal administratif, procédant à un examen des critères retenus conforme à la jurisprudence communautaire relative au principe de transparence, pour finalement annuler la procédure sur le fondement du défaut d'informations précises et déterminées quant à ces critères. [...]
[...] Celui-ci considère en effet que le principe de transparence, découlant directement des traités, consiste à garantir, en faveur de tout soumissionnaire potentiel, un degré de publicité adéquat permettant une ouverture du marché des services à la concurrence, ainsi que le contrôle de l'impartialité des procédures d'adjudication (CJCE Telaustria GmbH, affaire C-324/98). La Cour de Luxembourg a toujours considéré que les critères de choix ne doivent pas laisser au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée (en ce sens, CJCE Beentjes, affaire 31/87). [...]
[...] La lecture à laquelle procède le juge administratif est double : elle se veut d'abord rationnelle quant au critère lié au prix dans l'attribution des marchés approfondie ensuite quant à l'application interne du principe de transparence (II). I. Une lecture rationnelle du critère lie au prix dans l'attribution des marches Le Conseil d'État poursuit son œuvre prétorienne relative à cette catégorie particulière de marchés : les contrats de mobilier urbain. Dans le cadre de tels engagements, qui se fondent nécessairement sur des autorisations d'occupation du domaine public, le prix ne semble pouvoir être constitué que par la redevance relative à cette occupation domaniale. [...]
[...] La liaison de ce principe avec la définition de l'offre économiquement la plus avantageuse conduit à définir l'offre, lorsque le prix existe, comme celle qui la conduit à payer, compte tenu de l'ensemble des qualités et défauts de l'offre et de la marge à laquelle peut prétendre son cocontractant, la juste valeur. Ce n'est pas toujours le prix le plus bas, mais ce doit être toujours le prix que vaut, selon elle, la prestation proposée (Alain MENEMENIS, Contrats de mobilier urbain : quelques éléments de réflexion sur les arrêts Decaux, AJDA 2006 p.120). Le prix semble incontournable dès lors qu'il existe. [...]
[...] Le prix comme critère alternatif de l'offre économiquement la plus avantageuse La décision du Conseil porte une affirmation de principe d'importance, de nature à gommer les hésitations qui ont pu entourer la formulation du code à partir de 2004 et en faciliter aujourd'hui encore la lecture : le recours au prix dans le cadre d'une procédure utilisant une pluralité de critères n'est pas obligatoire Toutefois, et la nuance est conséquente, il est constant qu'une telle éviction du prix, si elle est parfaitement justifiée par le contexte de l'espèce, suppose la réunion de circonstances qui ont tout l'aspect d'une situation exceptionnelle Un tel constat permet de se féliciter de la démarche pédagogique et méthodique du Conseil tout en tenant pour acquis que ce nouveau principe est voué à porter ses effets dans un nombre très limité de cas. Le recours au prix dans une pluralité de critères n'est pas obligatoire. [...]
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