Cour administrative d'appel de Marseille, 6ème Chambre, 14 juin 2021, 20MA02803 - Un bail emphytéotique conclu entre une commune et une société privée en vue de la construction d'un complexe cinématographique doit-il être requalifié en contrat de la commande publique ou, a minima, être soumis à une procédure de publicité et de sélection préalable du preneur ?

Extraits

[...] Cela étant, il considère ici que manque, en tout état de cause, un réel contrôle étroit de la collectivité publique sur l'activité projetée afin de caractériser une délégation de service public. Le contrôle est trop général alors que, dans le cadre d'une délégation de service public, le délégataire doit rendre des comptes importants à la collectivité, tel qu'au minimum au moyen d'un rapport annuel. Plus significativement était également avancé par la société requérante l'existence d'une convention de subvention entre la commune et la société preneuse afin que cette dernière mette en place une programmation d'arts et essais au sein du complexe cinématographique. [...]

[...] En l'espèce, le juge analyse en conséquence le contrat afin de déterminer si la collectivité s'est méprise dans le choix de la passation de sa convention. Il relève (considérant 10) que le contrat prévoit certes la construction d'un cinéma et de ses ouvrages annexes, « lesquels feront retour à la commune à l'expiration du bail [mais que] le bail emphytéotique administratif contesté ne comporte, s'agissant des ouvrages à édifier, aucune prescription technique émanant de la commune susceptible de caractériser un besoin précisé par celle-ci et de faire regarder la collectivité comme maître de l'ouvrage direct de cette opération ». [...]

[...] Dans sa réflexion, le juge rejette ainsi la qualification de marché public en écartant mécaniquement les spécificités de la convention avec les traits caractéristiques de la qualification d'un marché public (besoin, prescriptions techniques, maître de l'ouvrage, intérêt économique direct). Il est raisonnable de penser que le conseil de la société requérante avait envisagé une telle position du juge. C'est la raison pour laquelle est, ensuite, avancé spécifiquement un moyen relatif au BEA en lui-même, dans l'hypothèse où aucune requalification ne serait retenue par le juge. Il est reproché à la commune un défaut de publicité et de mise en concurrence préalable dans la sélection des attributaires, mais ce moyen toutefois, pas non plus prospéré. II. [...]

[...] En effet, une collectivité publique détient du patrimoine classé soit dans son domaine privé, soit dans son domaine public, ce dernier régime étant plus protecteur des biens publics (imprescriptibilité et inaliénabilité des biens du domaine public). Parvenir à faire admettre que le terrain donné à bail par la commune relevait de son domaine public était en effet susceptible de donner gain de cause à la société requérante, dans sa demande d'annulation ou de résiliation (uniquement pour l'avenir) du contrat litigieux. En effet, sous l'impulsion du droit de l'Union européenne, la législation sur l'attribution de droit d'occupation sur le domaine public des collectivités a substantiellement évolué. [...]

[...] Le refus de requalification du BEA en délégation de service public La Société nouvelle d'entreprise de spectacles soutenait tout d'abord que la construction d'un complexe cinématographique devait s'analyser comme la création et la gestion d'un service public au profit de la collectivité contractante, la commune de Canet-en-Roussillon. De fait, afin de retenir une éventuelle délégation de service public, et les plus fortes obligations de publicité et de mise en concurrence des candidats qui en découlent, le juge devait donc analyser en détail la nature de l'activité envisagée et se demander si celle-ci pouvait être qualifiée de service public. [...]