La ville d'Aix-en-Provence a accordé en 1998, par deux délibérations de son Conseil municipal, des subventions d'un montant de huit millions de Francs à l'association qui s'occupe de la gestion du festival international d'art lyrique de la ville. Les époux A, habitants et contribuables d'Aix-en-Provence, saisissent le juge administratif en demandant l'annulation pour excès de pouvoir des délibérations rendues par le Conseil municipal.
La question qu'il est alors possible de se poser est celle de savoir si une association, personne privée, peut exercer une mission de service public et se voir octroyer des financements de la part d'une collectivité territoriale, personne publique, en dehors de tout contrat de délégation de service public et donc en dehors de toute procédure transparente.
[...] La dévolution doit se faire par un contrat, soit une délégation de service public, soit un marché public de services. Cela ne sera possible que dans le respect des règles de transparence. Ce principe est posé par le juge mais il existe des exceptions. Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat rappelle que le principe est la passation d'un contrat de délégation de service public ou si la rémunération du cocontractant n'est pas substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service, un marché public. [...]
[...] C'est par exemple le cas de la loi du 20 avril 2005 pour Aéroport de Paris. Dans un degré moindre, le pouvoir réglementaire pourrait aussi prendre des décisions qui s'écarteraient de la loi Sapin mais il devrait respecter le droit communautaire et les principes généraux de la commande publique qui possèdent une valeur constitutionnelle. Enfin, la seconde exception retenue par le juge est la possibilité pour les personnes publiques responsables d'un service public de ne pas passer un tel contrat lorsque, eu égard à la nature de l'activité en cause et aux conditions particulières dans lesquelles il l'exerce, le tiers auquel elles s'adressent ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel Le Conseil d'Etat semble étendre aux délégations de service public la solution retenue dans l'avis du 23 octobre 2003 Fondation Jean Moulin. [...]
[...] Le second effet pervers se retrouve dans le cadre de la gestion du service public à l'initiative d'une personne privée. Pour échapper aux dispositions de la loi Sapin, les personnes publiques ne vont-elles pas avoir tendance à conclure des accords avec des associations en laissant croire que l'initiative du projet vient de celles-ci et que le financement soit apporté postérieurement alors que dans les faits il n'en est rien. Il ne faut pas oublier que le législateur et le droit communautaire vont de plus en plus vers un éclaircissement des relations entre l'administration et les tiers. [...]
[...] Il s'agit des contrats conclus par une personne publique avec un cocontractant sur lequel elle exerce un contrôle comparable à celui qu'elle assure sur ses propres services, et qui réalise l'essentiel de ses activités pour elle. Ces contrats sont exclus du champ d'application du code des marchés publics. Ainsi, ces organismes dédiés ne sont pas des opérateurs, il n'est donc pas nécessaire pour la personne publique de conclure une délégation de service public ou un marché public. Les règles de transparence sont donc écartées. [...]
[...] Cependant, le fait pour une personne publique de financer une association, personne privée, sans avoir recours aux délégations de service public ou aux marchés publics peut sembler avoir certains effets pervers du fait de l'absence de publicité et de mise en concurrence. Vers la reconnaissance de certains effets pervers Cette espèce confirme et élargit la politique jurisprudentielle du Conseil d'Etat qui consiste à soustraire certaines activités aux exigences de publicité et de mise en concurrence. Ainsi se crée un régime d'exception commun au droit des délégations de service public et au droit des marchés publics. [...]
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