Le Conseil d'Etat (CE) a, tout au long du 20e siècle, développé une certaine propension à protéger exagérément les biens du domaine public, ce qui a abouti à la déconnexion entre ses solutions jurisprudentielles et la réalité économique. Il incluait dans le domaine public tous les biens des personnes publiques qui étaient affectés à l'usage direct du public ou à un service public (SP), et qui avaient fait l'objet d'un aménagement, parfois minime, à cet effet. Cette tendance surprotectrice s'est exercée alors même que le CE avait, dans un rapport de 1986, constaté « l'hypertrophie du domaine public ». Par conséquent se sont posés des problèmes de gestion du fait des règles strictes qui y sont assimilées. La principale est celle de l'inaliénabilité des biens du domaine public, qui découle de l'Edit de Moulins de 1566. Originellement, ce principe devait « protéger la fortune nationale contre les dilapidations du Roi », selon les termes de Marcel Waline. Aujourd'hui, c'est l'affectation à l'utilité publique qu'il vient sauvegarder. Il entraîne, selon le CE, l'impossibilité de constituer des droits réels sur le domaine public, sauf autorisation législative. Il a confirmé cette position dans un avis pris en Section Sociale le 2 Juin 1993. Il y était consulté par l'Office National des Anciens Combattants, au sujet de la conclusion éventuelle d'un bail emphytéotique administratif avec une Société privée, bail constitué sur les terrains de l'ONAC. Le CE a formellement recommandé de ne pas conclure ce contrat, en raison de son incompatibilité avec les règles du domaine public.
Dès lors, en quoi la solution apportée ici démontre-t-elle une surprotection du CE sur les biens des personnes publiques, inappropriée à l'actualité économique et juridique ?
Par l'application de la théorie de la domanialité publique virtuelle, le CE a tout d'abord étendu l'applicabilité de règles strictes telles que l'inaliénabilité (I). En outre, il s'est fondé sur des interprétations et conceptions qui sont aujourd'hui partiellement remises en cause par le Code Générale de la Propriété des Personnes Publiques (CG3P) entré en vigueur le 1er Janvier 2006 (II).
[...] Il a en effet créé des régimes différents pour l'Etat et les collectivités territoriales, ce qui n'a pas résolu les soucis pratiques. B. Un arrêt en partie contredit par le CG3P Une contradiction du fait d'une interprétation différente du principe d'inaliénabilité : Le CG3P interprète l'inaliénabilité de façon différente de celle du CE dans l'avis de 1993. Cette différence existe du fait de la distinction par le CG3P entre la propriété et la domanialité. Il lui est donc possible de différencier l'ouvrage sur lequel peut s'exercer la propriété et le fonds appartenant au domaine public, et donc la personne publique. [...]
[...] Originellement, ce principe devait protéger la fortune nationale contre les dilapidations du Roi selon les termes de Marcel Waline. Aujourd'hui, c'est l'affectation à l'utilité publique qu'il vient sauvegarder. Il entraîne, selon le CE, l'impossibilité de constituer des droits réels sur le domaine public, sauf autorisation législative. Il a confirmé cette position dans un avis pris en Section Sociale le 2 Juin 1993. Il y était consulté par l'Office National des Anciens Combattants, au sujet de la conclusion éventuelle d'un bail emphytéotique administratif avec une Société privée, bail constitué sur les terrains de l'ONAC. [...]
[...] C'est le cas dans l'Avis de 1993, par e biais d'une fiction juridique Il a ainsi adopté une interprétation de l'inaliénabilité handicapante pour l'Etablissement Public en cause A. La théorie du domaine public virtuel venant pallier à une impossible incorporation au domaine public Un domaine public inapplicable malgré des critères larges d'incorporation : Une première définition du domaine public a été donnée par la Commission de réforme du Code Civil de 1947. Pour elle, il était constitué de biens appartenant à des personnes publiques et affectés à l'utilité publique. [...]
[...] Il aurait juste réduit le laps de temps durant lequel elle aurait été applicable. Cependant, l'ambition des auteurs du CG3P était de réduire l'application des règles de domanialité publique. Une interprétation correcte de ce texte par le CE serait donc de ne plus appliquer la domanialité publique virtuelle. C'est à cette seule condition que cette théorie disparaîtrait. Encore faut-il qu'aucune résistance ne soit opposée par cette juridiction qui, par le passé, a eu une conception très large du domaine public. [...]
[...] Le critère du service public semblait trop large pour la doctrine. Marcel Waline a donc proposé d'y assortir une condition d'aménagement spécial, ce qui a été repris par le CE, dans l'arrêt Société Le Béton Ass Octobre 1956). Seulement, le CE a eu tendance à voir des aménagements spéciaux là où seule une chaîne avait été installée (CE Dauphin, 1959). Il a même appliqué ce critère lorsque le bien était affecté à l'usage direct du public, notamment dans l'arrêt Eidel Eidel Juin 1972). [...]
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