Conseil d’Etat du 9 juillet 2007: Syndicat entreprises générales de France Bâtiment Travaux publics

Extraits

[...] Il y a donc une différence au moins formelle entre les deux formulations. Les requérants ont tenté d'exploiter cette différence de vocable. Ils avançaient que cette différence de formulation pouvait conduire à soumettre à tort des marchés à la seconde partie du code. La mise à la disposition d'un exploitant d'un réseau était suspectée d'ouvrir la porte à une application de la seconde partie du code des marchés publics aux marchés confiant la gestion du réseau à un tiers. Or comme le rappelle Laurent Richer dans son article les personnes publiques soumises au code des marchés publics, entités adjudicatrices paru à l'AJDA en 2006 la mise à disposition du réseau correspond à la situation dans laquelle le détenteur ou le propriétaire du réseau n'exploite pas le service, mais a néanmoins une activité qui consiste à gérer le réseau pour permettre à ceux qui exploitent le service de l'utiliser De même un avocat général de la Cour de justice des communautés européennes (CJCE) avait considéré que la directive 93/38 ne s'appliquait pas si une entité adjudicatrice organisait un appel d'offres ayant pour objet de confier à d'autres l'exploitation du réseau. [...]

[...] Des relations qui plaçaient les entreprises liées dans une situation différente des autres entreprises. L'entreprise liée est dans une telle situation de dépendance que celle ci peut être traitée par analogie avec le service d'une administration. Le manque d'autonomie de l'entreprise autorise l'entité adjudicatrice à faire valoir ses intérêts au sein même de l'entreprise. Le juge fait aussi référence à l'objet de la norme. Ainsi l'exclusion n'est pas absolue. Elle n'est valable que pour les seuls marchés nécessaire à l'exécution de l'activité de réseau. [...]

[...] Conseil d'Etat du 9 juillet 2007: Syndicat entreprises générales de France Bâtiment Travaux publics Le contrôle abstrait du code des marchés publics dans sa version issue du décret du 1er août 2006 n'a donné lieu qu'à une décision sans saveur. Une décision qui ne figurera sans aucun doute pas dans la catégorie des grands arrêts de la jurisprudence administrative. Il ne déterminera pas un progrès, une évolution ou un revirement durable de la jurisprudence. Et pour cause, le code de 2006 est le résultat d'un processus remontant au code de 2001, un processus jalonné par une abondante jurisprudence consacrée à l'application du code. [...]

[...] En effet, le Conseil d'Etat retenait une interprétation large du champ d'application de la directive 93/38 ayant pour objet les secteurs spéciaux. Suivant son commissaire du gouvernement, le Conseil avait ainsi jugé en 2001 (CE 19 octobre 2001, société Alstom) qu'une collectivité publique qui avait lancé un appel d'offres sur performance pour conclure un contrat ayant pour objet la constitution d'un réseau de tramway était soumise à la directive secteurs spéciaux dans la mesure où les contrats envisagés constituaient un préalable nécessaire à son exploitation. [...]

[...] Il s'ensuit que la mise à disposition au sens de la directive 2004/17 ne peut pas viser la mise à la disposition d'une entreprise qui aurait elle-même une activité de mise à disposition. Ainsi n'entre pas dans le champ d'application de la directive 2004/17 et donc de l'article 135 les actes qui confient la gestion d'un réseau dans le sens où il n'y a pas d'activité de réseau exercé par le pouvoir adjudicateur mais bien une dévolution de cette activité. [...]