« Cette nouvelle articulation entre droit de la concurrence et droit de la passation des marchés publics oblige à redéfinir les rapports de deux droits qu'on analysait jusqu'à présent comme séparés. » C'est ainsi que le Commissaire du gouvernement, Mme Bergeal, décrit l'enjeu de l'avis que devra rendre le Conseil d'État, à la suite d'une question préjudicielle posée par le Tribunal administratif de Dijon.
Aussi est-il intéressant de signaler que l'avis doit être rendu alors que le CE avait rendu l'arrêt Compagnie méditerranéenne d'exploitation des services d'eau, près d'un mois plus tôt, le 16 octobre 2000, dans lequel il avait affirmé qu'un Établissement public administratif pouvait se présenter à l'attribution d'un DSP sans méconnaître le principe de la liberté du commerce et de l'industrie.
En effet, en l'espèce, le Conseil d'État est amené à statuer sur une question préjudicielle qui interroge la compatibilité du principe de liberté de la concurrence, et l'attribution d'un marché public à un Établissement public administratif. Cette question peut légitimement se poser en raison de l'interdiction pour les personnes publiques de faire concurrence, en principe, aux personnes privées.
Un établissement public administratif, qui présente des différences de régime juridique par rapport aux entreprises privées, peut-il se présenter à un appel d'offres de marché public sans méconnaître le principe de la libre concurrence ?
[...] En effet, le CE que la liberté du commerce et de l'industrie n'opposait pas à ce qu'un EP pose sa candidature à l'attribution d'une délégation de service public[5]. Ainsi, pour Mme Bergeal, le principe de libre concurrence a changé de contenu : il ne peut plus être d'exclure la personne publique, il est au contraire de l'admettre par principe parce qu'il ne peut y avoir de discrimination a priori entre les opérateurs Cette décision, autorisant les EPA à se présenter à un appel d'offres, modifie comme nous l'avons vu le contenu du principe de libre concurrence après quelques incertitudes jurisprudentielles. [...]
[...] En effet, en l'espèce, le Conseil d'État est amené à statuer sur une question préjudicielle qui interroge la compatibilité du principe de liberté de la concurrence, et l'attribution d'un marché public à un Établissement public administratif. Cette question peut légitimement se poser en raison de l'interdiction pour les personnes publiques de faire concurrence, en principe, aux personnes privées[1]. Un établissement public administratif, qui présente des différences de régime juridique par rapport aux entreprises privées, peut- il se présenter à un appel d'offres de marché public sans méconnaître le principe de la libre concurrence ? [...]
[...] Concernant le domaine social, le Conseil d'État admet que les agents des EPA, agents publics en principe, sont soumis à une législation particulière et différente des salariés de droit privé. Mais, il rebondit en expliquant que les différences qui existent en cette matière n'ont ni pour objet ni pour effet de placer les établissements publics administratifs dans une situation nécessairement plus avantageuse que celle dans laquelle se trouvent les entreprises privées et ne sont donc pas de nature à fausser la concurrence Cette argumentation est critiquable, du moins sur la forme, car elle est laconique. [...]
[...] En l'espèce, aucun texte ni aucun principe n'interdit en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l'attribution d'un marché public Dès lors, d'une certaine manière, le juge administratif est neutre par rapport à la nature de la personne qui se porte candidate à l'attribution d'un marché public. Cela rejoint en quelque sorte le droit communautaire qui même ce n'est plus totalement le cas aujourd'hui était neutre quant à la nature de la personne. Le contenu du principe de la libre concurrence modifié A l'origine, le principe de libre concurrence s'opposait à l'idée qu'un établissement public administratif, un type de personne publique, puisse se porter candidate à un appel d'offres (à moins de la carence de l'initiative privée). [...]
[...] Pour Mme Bergeal, la réponse à cette question, ici, importe peu. M. Lombard, A propos de la liberté de concurrence entre opérateurs publics et opérateurs privés Dalloz 1994, chron. p dans les conclusions de Mme Bergeal. [...]
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