Conseil d'État, 7ème - 2ème chambres réunies, 19 juillet 2017, n°392707 - Dans quelle mesure est-il possible de moduler les pénalités de retard telles qu'elles ont été prévues dans les clauses contractuelles ?

Extraits

[...] En l'espèce, la Cour d'appel n'avait pas retenu l'imputabilité à l'égard de la société GBR pour plusieurs raisons que nous ne développerons pas ici (voir considérants 1 à 3). Le Conseil d'État à confirmer ce point de vue. Cependant, là où il faut apporter une précision et un éclaircissement c'est par rapport à l'appréciation générale de l'affaire. En effet, le Conseil d'État en confirmant l'absence d'imputabilité dans ces considérants, est-il en train d'affirmer que l'imputabilité n'est pas nécessaire ? La réponse est négative. [...]

[...] Dans quelle mesure est-il possible de moduler les pénalités de retard telles qu'elles ont été prévues dans les clauses contractuelles ? Le Conseil d'État prend la décision, le 19 juillet 2017 d'annuler l'arrêt de la Cour administrative de Paris en ce qui concerne la modulation des pénalités de retard et renvoie l'affaire devant elle. La problématique étant, ici, de savoir comment survit le pouvoir unilatéral de l'administration dans l'application des pénalités de retard ? En fin de compte, il rappelle d'une part que les pénalités de retard sont dues par la simple présence d'un retard dans l'exécution du marché Et, d'autre part, que la modulation judiciaire des pénalités de retard a un caractère exceptionnel I. [...]

[...] Ainsi, non seulement il doit regarder le montant du marché, mais également l'ampleur du retard d'exécution des prestations. C'est ce qu'il en ressort du considérant 6 de la décision commentée. Concernant le montant du marché, plusieurs arrêts de Cours administratives d'appel ont utilisé le seuil de 25% (CAA de Marseille avril 2015, n°13MA04497 ; CAA de Versailles juin 2018, n°16VE03140-16VE03187) en deçà duquel il semblerait que le caractère dissuasif de la sanction ne tienne plus (CAA de Marseille avril 2015, n°13MA04496). [...]

[...] Ainsi, c'est en articulant ces deux décisions que nous comprenons les éléments suivants. En fait, le retard a été imputé à la société pour la période allant au-delà du 26 novembre 2008 (jusqu'au 24 décembre 2009). C'est donc à partir de cette date que les pénalités de retard peuvent être calculées à l'encontre de la société 1er février 2019, n° 414068, société Brisset) En fin de compte, le Conseil d'État n'a pas eu la volonté d'apporter de considérant de principe sur la question de l'imputabilité, sans doute parce qu'il en avait déjà posé les contours précédemment. [...]

[...] Pourtant, leur application est possible avec ou sans préjudice même s'il pourrait paraitre plus légitime de sanctionner ce retard lorsqu'il y a un préjudice qui en découle. Toute la subtilité de la définition donnée par la décision réside dans le terme « susceptible ». En effet, c'est le potentiel dommage qui pourrait découler du retard qui est sanctionné et non le dommage lui-même. Autrement dit, le retard est une chose, et le préjudice découlant du retard en est une autre. Or, les pénalités de retards ne s'appliquent, comme son nom l'indique, qu'à la seule constatation d'un retard. [...]