Le département de la Vendée avait souhaité confier à un prestataire l'exploitation d'un service de transports de voyageurs incluant des usagers scolaires, sous la forme d'une délégation de service public. La convention prévoyait que la rémunération de l'entreprise attributaire était assurée par des recettes provenant à 93 % environ du service de transport scolaire (et pour 7 % par d'autres services). Le département de la Vendée prenait en charge, en substitution des familles environ 80 % du coût du transport scolaire, le reste demeurant à la charge de ces familles. Saisi par des candidats évincés, le tribunal administratif avait estimé qu'il ne s'agissait pas d'une délégation de service public mais d'un marché public et enjoint au département de résilier la convention. La solution fut confirmée par la cour administrative d'appel de Nantes mais le Conseil d'Etat juge le contraire. En effet, par un arrêt du 7 novembre 2008, le Conseil d'Etat a rappelé la définition traditionnelle de la délégation de service public, et s'est livré à de nouvelles précisions sur le critère fondamental de distinction des contrats de délégation de service public et de marché public : la rémunération substantiellement liée au résultat de l'exploitation.
[...] En conséquence, il convient d'analyser tout d'abord la consécration officielle du critère du risque de l'exploitation par le Conseil d'Etat puis d'observer le pragmatisme du juge administratif dans le maniement du critère (II). Une consécration officielle du critère du risque de l'exploitation La distinction marché public et délégation de service public n'est pas des plus aisée. À cette fin, le juge administratif maintient le critère de la rémunération de l'exploitant comme fondement de la distinction, tout en consacrant pour la première fois de manière éclatante le critère du risque de l'exploitation dans son raisonnement. A. [...]
[...] La solution fut confirmée par la cour administrative d'appel de Nantes, mais le Conseil d'Etat juge le contraire. En effet, par un arrêt du 7 novembre 2008, le Conseil d'Etat a rappelé la définition traditionnelle de la délégation de service public, et s'est livré à de nouvelles précisions sur le critère fondamental de distinction des contrats de délégation de service public et de marché public : la rémunération substantiellement liée au résultat de l'exploitation. Le principal problème juridique est donc celui de la distinction marché public et délégation de service public. [...]
[...] La variation du nombre d'usagers du transport scolaire impliquerait donc un risque d'exploitation. Dans un deuxième temps, le Conseil d'Etat justifie le risque d'exploitation nécessaire à la qualification de la rémunération substantiellement liée aux résultats d'exploitation du contrat de DSP par une convention d'intéressement financier. En l'espèce, une convention d'intéressement prévoyait le versement, par la personne publique délégante, le département, d'une subvention dont le montant dépendait des recettes d'exploitation pré- évaluées. Le Conseil d'Etat considérait que la convention, laissant une part du déficit éventuel d'exploitation pouvant aller jusqu'à 30% au délégataire, celui-ci supportait une part significative du risque d'exploitation. [...]
[...] La souplesse du juge dans le maniement du critère du risque d'exploitation La jurisprudence récente semble se montrer de plus en plus tolérante à l'égard du caractère substantiel de la rémunération lié aux résultats et aux risques d'exploitation du prestataire (arrêt du Conseil d'Etat du 28 juin 2006 Syndicat Intercommunal d'alimentation en eau de la moyenne vallée du Gier, puis dans un arrêt Commune d'Andeville du 26 octobre 2006). L'arrêt du 7 novembre 2008 du Conseil d'Etat poursuit cette ligne jurisprudentielle très souple dans l'appréciation du risque d'exploitation et de l'aléa, qu'il situe, au cas d'espèce, à deux niveaux. [...]
[...] Le risque se traduisait, d'une part, dans les composantes de la rémunération du cocontractant. Ainsi, la rémunération devait se composer en majorité des recettes provenant du service de transport scolaire. Les restants trouvaient leurs origines dans d'autres services de transport et activités commerciales. Au sein des recettes provenant du service de transport scolaire du coût était pris en charge par le département délégant. Les seuls 20% restant étaient payés directement par les familles. Étant donné le secteur concerné et la part importante de la rémunération provenant directement du département, il n'aurait pas été surprenant que le Conseil d'Etat confirme la qualification de marché public donnée par la CAA de Nantes. [...]
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