Conseil d'État, 7 novembre 2008 - le contrat de délégation de service public

Extraits

[...] Le fait que la rémunération de l'activité principale du délégataire se nourrisse majoritairement d'aides versées par le département délégant des 97% précités) menace-t-il le contrat de délégation de service public d'une requalification en marché public, dans le sens où cette rémunération n'apparaît pas substantiellement liée aux résultats d'exploitation du service, condition nécessaire à la qualification d'une délégation de service public ? Le Conseil d'Etat, saisi de l'affaire, se livre à une tout autre interprétation des composantes de la rémunération du délégataire afin de casser l'arrêt de la CAA et maintenir la qualification de délégation de service public. [...]

[...] - La notion de risque intervient en complément, en renfort de la notion de substantialité de la rémunération du délégataire car dans le cas où la rémunération liée aux résultats d'exploitation apparaît assez faible, la pertinence des risques encourus suffira à retenir une qualification de DSP, à condition aussi de ne pas en faire une interprétation stricte (ce qui était la position adoptée par le TA et la CAA). II Une appréciation souple du risque d'exploitation Le degré de cette appréciation est, plus qu'il n'y paraît, déterminant. En effet, de l'appréciation d'une notion qui n'est même pas définie comme étant un critère d'identification dépendra la qualification d'un contrat en DSP ou marché public, avec toutes les importantes conséquences procédurales que l'une ou l'autre qualification entraînera. C'est en l'espèce l'enjeu majeur de l'arrêt du 7 novembre 2008. [...]

[...] B Une rémunération du délégataire directement liée aux risques d'exploitation - Notion de risque déjà évoquée dans CE juin 1999, Smitom, dans CE juin 2006, SIAEMVG, puis dans CE octobre 2006, Commune d'Andeville. - Le risque d'exploitation a plusieurs fonctions pour le CE : il est la traduction logique de l'incertitude grevant les résultats futurs d'exploitation ; si l'on considère, pour qualifier un contrat de DSP, que la rémunération du délégataire doive être substantiellement liée aux résultats d'exploitation, ceci indique que le délégataire puisse subir des pertes suite à l'exploitation de son activité : ce risque de perte n'existe pas si le délégataire est rémunéré de façon fixe et totale par le délégant. [...]

[...] Ainsi, pour le TA et la CAA, la part de rémunération substantiellement liée aux résultats d'exploitation est trop faible pour caractériser le contrat litigieux de DSP. A l'inverse, le CE, ne contestant pas ces données, considère que le risque de perte pour le délégataire reste intact, car, faisant en quelque sorte abstraction des 80% versés par le département, il rappelle que le montant global perçu par le délégataire (peu importe sa provenance) reste quoi qu'il en soit soumis à l'alinéa du nombre de passagers : le département ne se substitue aux familles que dans la mesure où celles-ci désirent utiliser le service de transport scolaire. [...]

[...] Dans cette affaire, le département de la Vendée décidait de confier l'exploitation du service public de transport de voyageurs à un prestataire par un contrat de délégation de service public. En position de candidat évincé pour leur offre sur le lot le groupement constitué des sociétés Hervouët, Les Cars Bleus Brisseau et Sovetours avaient effectué un recours pour excès de pouvoir afin d'obtenir l'annulation de la délibération de la commission permanente du département attribuant le lot à un autre groupement et, par la même, rejetant l'offre du groupement représenté par la société Hervouët. [...]