Pour qualifier un service public d'administratif ou d'industriel et commercial, de nombreux éléments entrent en compte comme par exemple la mission effectuée, le but recherché, la personne qui gère ce service, le financement, etc.
Le problème de l'identification et de la qualification du service public demeure problématique. C'est à un tel problème que le Conseil d'Etat a eu à faire face dans son arrêt "commune d'Aix-en-Provence /c Armand".
Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat est confronté à plusieurs problèmes : la conclusion d'un contrat de délégation de service public est-elle condition indispensable permettant à une collectivité publique de confier à une association la gestion d'un service public? Est-ce à cette seule condition qu'un organisme peut se voir accorder des subventions publiques? La commune peut-elle subventionner une association qui gère un service public administratif? Et s'il s'agit d'un service public industriel et commercial ?
[...] Le principe impose alors de conclure un contrat de délégation de service public ou bien un marché public de service. Le seul problème d'un tel procédé, sera l'obligation pour la personne publique délégante, de respecter les règles de la concurrence. (Règles importantes aux yeux de l'Union Européenne) Dans le premier considérant de principe de cet arrêt, le Conseil d'Etat énonce la possibilité d'exclure la passation d'un contrat de délégation de service public dès lors que le tiers à qui est déléguée la gestion d'un service public ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel Cependant, la possibilité d'écarter la conclusion d'un tel contrat est subordonnée à certaines conditions : seules la nature de l'activité en question et les conditions particulières dans lesquelles le tiers exerce cette activité permettent de dire s'il opère ou non sur un marché concurrentiel. [...]
[...] Les conditions de dérogation à l'obligation de publicité et mise en concurrence énoncée tant par la CJCE que par le Conseil d'Etat sont remplies. L'association pour le festival d'art lyrique bénéficie du statut d'opérateur in house lequel lui permet de se comporter comme s'il était lui-même un organe administratif. Par ailleurs, le Conseil d'Etat reconnaît au service public culturel en question un caractère administratif postérieurement à sa création. Ainsi eu égard à ses caractéristiques énoncées précédemment, l'association ne peut être regardée comme une entreprise. [...]
[...] De plus, une autre question se pose quant au caractère du service public, car il faut s'interroger sur la possibilité, pour la commune, de subventionner une association qui gère un service public administratif, et si el est toujours en droit de le faire si ce service public revêt le caractère de service public industriel et commercial.Dans son arrêt du 6 avril 2007, le conseil d'Etat accueille la demande de la commune d'Aix-en-Provence, et autorise donc les subventions versées à l'association pour le festival international d'art lyrique et à l'académie européenne de musique d'Aix-en-Provence. Dans son arrêt, le conseil d'Etat va montrer que la passation d'un contrat de délégation de service public n'est pas indispensable en affirmant la liberté de choix du mode de gestion d'une mission de service public par la personne publique pour ensuite élaborer un nouveau mode de gestion de service public reposant sur l'initiative privée (II). I. La liberté de choix du mode de gestion d'un service public par la personne publique A. [...]
[...] C'est la formule classique de prise en charge du service public par les organes publics. Le conseil d'Etat énonce dans le deuxième considérant de principe qu'il y a une autre hypothèse selon laquelle une collectivité publique doit être regardée comme gérant directement le service public. Lorsque celle-ci crée à cette fin un organisme dont l'objet statutaire exclusif est de gérer ce service et si elle exerce sur cet organisme un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ses propres services leur donnant notamment les moyens de s'assurer du strict respect de son objet statutaire c'est l'hypothèse d'un organisme ad hoc celle d'un organisme si proche de la collectivité publique elle-même qu'il ne saurait être considéré comme un véritable tiers et donc faire l'objet d'un contrat de délégation de service public. [...]
[...] Ainsi, le problème de l'identification et de la qualification du service public demeure problématique. C'est à un tel problème que le conseil d'État a eu à faire face dans son arrêt "commune d'Aix-en-Provence Armand". En l'espèce, la commune d'Aix-en-Provence les 12 février et 26 mars 1998, pris des délibérations en Conseil municipal accordant à l'association pour le festival international d'art lyrique et à l'académie européenne de musique d'Aix-en-Provence des subventions d'un montant respectif de six et deux millions d'euros. Cependant, à la suite de ces délibérations du conseil municipal, les époux X ont décidé de saisir le tribunal administratif afin d'obtenir l'annulation de ces délibérations municipales prises par la commune d'Aix- en-Provence. [...]
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