Conseil d'Etat, 31 mai 2006, Ordre des avocats au barreau de Paris - Les conditions de l'interventionnisme des personnes publiques dans un domaine relevant de l'initiative privée

Extraits

[...] Pour accepter la compétence de la mission d'appui introduite par le décret du 19 octobre 2004, le Conseil d'État se fonde sur l'article 21 de la Constitution, qui dispose que le Premier ministre n'excède pas en créant un service administratif de l'État, le cadre de ses fonctions et de ses prérogatives. L'arrêt Jamart de 1936 anticipait déjà la portée de cet article, puisque celui-ci affirme que les ministres ont un pouvoir réglementaire général pour organiser le bon fonctionnement du service public, et donc que le Premier ministre a simplement offert une simple faculté aux collectivités territoriales leur permettant de pouvoir répondre complètement à l'intérêt général grâce à l'appui d'une mission dans le cadre des contrats de partenariats. [...]

[...] Dans la mesure où la mission créée ne rend service qu'à l'État, il n'existe pas de service qui appellerait une rémunération et qui passerait par le marché, donc il n'y a pas lieu d'invoquer une quelconque concurrence déloyale puisque les avocats du barreau de Paris et les personnes publiques en charge de l'appui des contrats de partenariats n'ont aucun lien. Tous les arguments émis par les requérants ne peuvent pas être invoqués, le Conseil d'État rejette alors la demande des requérants et marque avec cet arrêt novateur la distinction entre le principe de liberté du commerce et de l'industrie et le droit à la concurrence. [...]

[...] En outre, la mission d'appui ne justifierait pas l'intervention de l'intérêt général, puisque les avocats seraient à même d'assister les personnes publiques dans la conclusion des contrats de partenariat. Toutefois, il apparait que l'égalité entre personnes publiques et privées est également exigée en dehors du marché économique, puisque le Conseil d'État ne reconnait pas l'activité de la mission d'appui dans l'instauration des contrats de partenariats, comme une activité commerciale parce que ces conseils et expertises aux personnes envisagent de passer des contrats de partenariat font part de la mission d'intérêt général, qui relève de l'État, de veiller au respect, par les personnes publiques et les personnes privées chargées d'une mission de service public, du principe de légalité ( . [...]

[...] Conciliation des contrats de partenariats aux missions de service public, la clause indispensable pour répondre à l'intérêt général L'article du décret du 19 octobre 2004 apprécie le contrat de partenariat comme un contrat prévoyant et organisant la gestion des risques d'un projet d'une complexité telle qu'il faut envisager une évaluation préalable du contrat, devant être optimisée par une mission d'appui prise en charge par une personne publique. La mission d'appui à la négociation des contrats de partenariat a été créée pour veiller au principe de légalité, c'est-à-dire qu'elle doit assurer aux personnes publiques une bonne compréhension de cette nouvelle catégorie de contrat. Le Conseil d'État reconnait également que la mission d'appui ne passe pas par le marché et est donc hors commerce. [...]

[...] Le Conseil d'État répond par la négative, aucun des arguments de l'Ordre des avocats du barreau de Paris ne peut être justifié. En effet, le fait que le décret se soit borné à mettre en oeuvre la mission d'intérêt général qui incombe à l'État, qui consiste à faire en sorte que les personnes publiques ou privées en charge d'un service public respectent le principe de légalité, n'en a rien permis au transfert de compétence illégale. En outre, contrairement à ce que soutiennent les requérants, aucune des compétences de négociation des contrats de la mission n'intervient sur le marché, donc il ne peut pas y avoir de violation de la liberté du commerce et de l'industrie. [...]