En droit administratif, il existe un principe général du droit qui a été consacré afin d'éviter tout arbitraire de l'administration. Il s'agit du principe de légalité qui est énoncé comme étant le principe fondamental selon lequel tous les actes de l'administration doivent respecter toutes les normes qui leurs sont supérieures, qu'il s'agisse de celles émanant directement du peuple français, telles les normes constitutionnelles ou les lois, ou des normes résultant de traités internationaux, et en particulier du droit communautaire dont l'éventuelle méconnaissance par l'administration est aujourd'hui susceptible d'être sanctionnée. Cependant, à tout principe, son exception. Ainsi le principe de légalité ne déroge pas à la règle car il existe en effet, des aménagements à ce principe. D'une part, il y a des aménagements prévus par le législateur et la jurisprudence telle la légalité de crise. D'autre part, la jurisprudence a élaboré une théorie des actes dits ‘de gouvernement' qui ne sont pas susceptibles de recours.
Le 25 mars 2003, le ministre des affaires étrangères français autorise les avions militaires américains et britanniques qui accomplissent des missions contre l'Irak à emprunter l'espace aérien français. Face à cette déclaration, trois associations (le Comité contre la guerre en Irak, l'Union syndicale aviation civile/confédération général du travail, et la Coordination des appels pour une paix juste au Proche-Orient) saisissent le Conseil d'État le 10 avril de cette même année. Le Conseil d'État décide de traiter communément ces trois saisies. La question s'est alors posée au Conseil d'État de savoir si le principe de l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme est compatible avec la notion traditionnelle française de l'acte de gouvernement insusceptible de recours.
[...] Ceci est illustré notamment dans un arrêt du 18 décembre 1998, SARL du parc des activités de Blotzheim et autres. Les actes relatifs à la protection de la Souveraineté française dans un but militaire sont aussi considérés comme des actes de gouvernement. Il en a été ainsi dans l'arrêt du 29 septembre 1995, dans l'arrêt Green Peace contre France, le Conseil d'État déclara l'acte d'acte de gouvernement. Dans les faits, le président français avait décidé de recommencer des tests nucléaires or cette décision fut contestée. [...]
[...] Le Conseil d'État considéra la décision comme acte de gouvernement. Il en profita pour redéfinir un acte de gouvernement. Désormais, l'acte de gouvernement devient la décision ainsi qualifiée par le juge. Il n'ya plus de définitions générales. Le Conseil d'État examine donc les situations au cas par cas, ce qui lui permet d'élargir sa marge de manœuvre. Aujourd'hui, la question se pose de savoir si cette catégorie d'acte est toujours justifiée. On peut penser que c'est effectivement le cas puisque le Conseil d'État en qualifiant encore des actes de gouvernement. [...]
[...] Les actes se rattachant à la conduite de guerre constituent aussi des actes de gouvernement. De la sorte, la décision des autorités françaises du 5 juillet 2000, MM.Mégret et Mekhantar, visant à engager des forces militaires en République Fédérale de Yougoslavie en liaison avec les évènements du Kosovo constitue un acte de gouvernement. L'arrêt Comité Contre la Guerre en Irak et autres fait partie des actes se rattachant à la conduite de guerre donc forme un acte de gouvernement. Mais plusieurs associations à savoir le Comité contre la guerre en Irak, l'Union syndicale aviation civile, la confédération générale du travail, et la Coordination des appels pour une paix juste au Proche-Orient conteste la décision des autorités françaises d'autoriser les avions militaires américains et britanniques accomplissant des missions contre l'Irak à emprunter l'espace aérien français et en demande l'annulation. [...]
[...] Le Conseil d'État décide de traiter communément ces trois saisies. Ces associations, sollicitent le Conseil d'État d'annuler pour excès de pouvoir la décision du ministre de la Défense, et motivent leur demande par présentation de l'article 6 de la Convention européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales. Le 30 décembre 2003, le Conseil d'État met fin à ce litige. L'arrêt du Conseil d'État Comité contre la guerre et autres, confronte la décision de la France au principe de légalité au niveau externe et plus précisément à cet article 6. [...]
[...] La théorie de l'acte de gouvernement est purement jurisprudentielle. D'abord, elle fut définie par l'arrêt Prince d'Orléans du 18 juin 1852 qui considérait que l'acte de gouvernement est la décision qui émane d'une autorité administrative et qui a des fondements ou des buts politiques Avec l'arrêt Prince Napoléon du 19 février 1875, le Conseil d'État abandonne le critère politique et considère l'acte de gouvernement comme la décision ainsi qualifiée par le juge Dans un état de droit, il est difficile d'accepter que des actes ne soient pas soumis au principe de la légalité. [...]
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