Olivier Gohin, au sujet du caractère contradictoire de la procédure contentieuse expose son point de vue en ces termes : « La contradiction signifie la discussion entre les parties des éléments de l'affaire et implique corrélativement l'obligation pour le juge de se prononcer sur les seuls éléments qui ont été discutés ou qui ont pu l'être au cours de l'instance ». Partant de ce postulat, il ne faudrait pas pour autant confondre instance et instruction. Pour absurde qu'elle paraisse à première vue, une telle déviation de la pensée peut pourtant sembler foncièrement naturelle : après tout, une fois que tout a été dit sur le « dossier », les conclusions du commissaire du gouvernement prononcées, qu'y aurait-il à rajouter ou faire que de prononcer le délibéré et rendre la décision ? L'affaire serait pour ainsi dire « jugée ».
Il existe pourtant une dernière possibilité laissée aux parties de revenir sur l'affaire et de présenter, par le biais d'une note en délibéré, des moyens qu'elles n'auraient, entre autres, pas été capables d'aborder lors de l'instruction de l'affaire, comme le rappelle le Conseil d'Etat dans cet arrêt du 29 octobre 2008. Il ne faut pourtant pas s'y tromper, car la question est complexe : la procédure administrative contentieuse, issue du Code de Justice Administrative, est claire. En principe, une fois l'instruction close, il n'est plus possible à quiconque de modifier ses arguments ou d'en présenter de nouveau. Où serait l'intérêt d'avoir une procédure, s'il était loisible aux parties de « tricher » ainsi en faisant basculer l'affaire au dernier moment ? Cette maigre fenêtre d'opportunités, comme nous allons le voir, n'est laissée aux parties par la pratique que dans des cas et à des conditions précises.
[...] Nous voyons en définitive que désormais le cas des notes en délibéré transmises au juge après la clôture de l'instruction est sorti du cadre de l'usage, que ce soit en tant que tel puisque désormais nous avons un régime clair et précis sur le sujet reprenant la jurisprudence antérieure, et du cadre de cet usage en lui même, en tant qu'une fois la jurisprudence ponctuelle reprise, il l'a généralisée dans le régime, permettant à des hypothèses non alors envisagées de voir jour. Toutefois, nous voyons également que ce régime reste dans son ensemble d'un usage relativement limité, hors le cas où l'on veut répondre aux conclusions du rapporteur public, tout cela pris ensemble contribuant à la bonne administration de la justice. Mais comment expliquer que ce régime soit resté inchangé depuis 2002 ? B. [...]
[...] L'affaire serait pour ainsi dire jugée Il existe pourtant une dernière possibilité laissée aux parties de revenir sur l'affaire et de présenter, par le biais d'une note en délibéré, des moyens qu'elles n'auraient, entre autres, pas été capables d'aborder lors de l'instruction de l'affaire, comme le rappelle le Conseil d'Etat dans cet arrêt du 29 octobre 2008. Il ne faut pourtant pas s'y tromper, car la question est complexe : la procédure administrative contentieuse, issue du Code de Justice Administrative, est claire. En principe, une fois l'instruction close, il n'est plus possible à quiconque de modifier ses arguments ou d'en présenter de nouveaux. [...]
[...] Une solution pérenne et nécessaire, malgré la fin de la polémique sur le commissaire du gouvernement En effet, s'il était nécessaire de mettre en place un vrai régime pour ces notes en délibéré produites postérieurement à la clôture de l'instruction, qui n'avaient jusqu'alors donné lieu qu'à des jurisprudences éparses et limitées à des cas exceptionnels, pourquoi le faire en 2002, sans qu'auparavant comme dans des pans entiers du droit administratif, la question ait donné lieu à une lignée jurisprudentielle évolutive ininterrompue ? Peut-être une explication vient du fait que malgré que ces conclusions soient novatrices de par leur forme, le Conseil d'Etat a désiré leur faire garder un caractère limité. En effet, le juge administratif n'est pas tenu de tenir compte de toutes les notes en délibéré, mais dans trois cas seulement, comme nous allons le voir. Dans la première hypothèse que nous envisageons ici, il a une faculté d'en tenir compte dans l'intérêt d'une bonne justice. [...]
[...] On a pu ainsi se demander, et à juste titre, à quelles conditions précisément le juge administratif peut revenir ainsi sur un dossier d'instruction qui a pourtant été complété. Mais à la vue du régime retenu par le Conseil d'Etat en ce qui concerne le sort des notes en délibéré produites devant le juge administratif après la clôture de l'instruction et le prononcé des conclusions du commissaire du gouvernement, survient également un questionnement sur les raisons qui poussent le juge administratif à s'intéresser à ces notes en délibéré, qu'il aurait pu ignorer. [...]
[...] C'est en effet une nécessité du principe du contradictoire que de soumettre au débat entre les parties des notes dont le juge estimerait qu'elles ont une importance suffisante pour entraîner cette réouverture. C'est là précisément le fondement sur lequel l'arrêt de la Cour Administrative d'Appel était en l'espèce attaqué par la Commune d'Angers. Ainsi, nous voyons que le régime retenu apparaît en définitive comme la combinaison de plusieurs cas de figure, dans une solution jurisprudentielle généraliste, et le fait qu'elle ait été maintenue inchangée n'est pas sans conséquence sur sa portée et son régime. [...]
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