En 1958, René Chapus intitule l'un de ses articles parus au Dalloz: «l'acte de gouvernement: monstre ou victime?».
Monsieur René Georges A saisi le juge des référés du Conseil d'État et lui demande d'une part, d'enjoindre au Président de la République de demander au Premier Ministre de démissionner ainsi que de dissoudre l'Assemblée nationale, et d'autre part, de mettre à la charge de l'État le paiement de la somme de 5000 euros au titre de l'article L.761-1 du code de justice administrative. Il expose que la France connait une grave crise institutionnelle en raison de la mise en cause des plus hautes autorités de l'État dans l'affaire «Clearstream». D'après lui, il s'ensuit un discrédit sur le gouvernement, mais encore de l'ensemble des institutions de la cinquième République. De plus, il soutient que le droit garanti par la Constitution à un «État démocratique» est méconnu. Il affirme être en droit de saisir le juge des référés, la condition d'urgence étant remplie dans la mesure où un doute sérieux pèse sur l'intégrité et l'honneur du Premier ministre. Enfin, il ajoute que la théorie de l'acte de gouvernement doit être rejetée en raison de l'immunité juridictionnelle qu'elle confère à certains actes, et qu'elle méconnait ainsi le droit fondamental de tout citoyen d'un accès à une juridiction indépendante et impartiale.
Clearstream est une chambre de compensation internationale luxembourgeoise chargée de faciliter les transactions financières tout en assurant leur traçabilité. Il y eut un premier scandale financier entre 2001 et 2003 qui suspectait une utilisation du système de comptes non publiés de la chambre dans le but de blanchir de l'argent. Une deuxième affaire éclata en 2004. Dominique de Villepin, ministre des Affaires étrangères, demanda au général Philippe Rondot d'enquêter sur l'affaire des frégates de Taiwan. Le juge Van Ruymbeke, qui enquêtait sur cette même affaire, reçut deux lettres et un cédérom d'un corbeau dénonçant des personnalités qui auraient touché des commissions dans l'affaire des frégates sur des comptes secrets chez Clearstream. En 2006, Dominique de Villepin, alors Premier ministre, est mis en cause. Parmi les personnalités de la liste, figure notamment Nicolas Sarkozy. Or, le document se révélera truqué. Il était en réalité destiné à manipuler la Justice, et fut perçu par l'actuel Président de la République comme une tentative de déstabilisation quelques mois avant l'élection présidentielle. Celui-ci se porta partie civile et le resta après son élection, rompant avec la tradition consistant pour un Président de la République à ne pas s'impliquer dans la Justice. En janvier 2010, l'ancien Premier ministre Dominique de Villepin fut relaxé du chef de complicité de dénonciation calomnieuse par le Tribunal correctionnel de Paris considérant qu'il n'avait pas connaissance dès 2004 de la fausseté du listing.
Il convient de se demander dans quelle mesure le juge des référés du conseil d'État est compétent pour connaitre d'une demande tendant à enjoindre au Président de la République de demander la démission du Premier ministre et de dissoudre l'Assemblée nationale.
Le Conseil d'État considère que «les conclusions par lesquelles M.A demande que le juge des référés du Conseil d'État enjoigne au Président de la République d'une part, de demander au Premier ministre de démissionner et, d'autre part, de dissoudre l'Assemblée nationale, échappent manifestement à la compétence de la juridiction administrative, qu'elles doivent par suite être rejetées».
[...] Cette logique est la seule envisageable. Si l'adoption d'un décret de dissolution de l'Assemblée nationale est un acte de gouvernement, le refus de prendre ce même décret est également un acte de gouvernement. Le cas contraire, il serait possible d'intenter un recours contentieux contre le refus, et donc d'enjoindre au Président de prendre ce décret, tandis que la prise de ce décret spontanée ne pourrait faire l'objet de contestations devant les juridictions administratives. Il s'agirait là d'une situation burlesque. En réalité, la requête parait presque l'être tout autant, du moins dans sa fantaisie, et serait susceptible d'être déclarée abusive. [...]
[...] Lorsqu'il décide d'en faire usage, le Président doit respecter les modalités et les conditions d'utilisation du pouvoir en question. Et cela suffit Ce n'est qu'à défaut que le juge pourra recueillir une requête tirée du moyen selon lequel le Président de la République aurait mis en oeuvre l'un des pouvoirs dont il est question sans se conformer aux procédures constitutionnelles prévues à cet effet. Il n'appartient pas au juge administratif de l'enjoindre d'user de ses prérogatives s'il refuse de s'en prévaloir, de même qu'il ne lui appartient pas de l'autoriser s'il décide d'en faire l'usage. [...]
[...] Premièrement, la condition liée à l'urgence, qui suppose que la décision de l'administration préjudicie de manière immédiate à une liberté fondamentale. Il s'agit principalement des libertés essentielles et spécialement protégées par la Constitution et la CEDH. En l'occurrence, le requérant invoque une atteinte au droit à un Etat démocratique. Secondement, l'atteinte doit être grave et manifestement illégale mais commise par l'administration dans l'exercice de ses pouvoirs. Quand les conditions sont réunies, le juge des référés peut prescrire toute mesure utile et nécessaire au rétablissement de la situation. [...]
[...] Elles ne bénéficient pas de l'autorité de chose jugée. Cependant, elles sont exécutoires. En l'espèce, la condition d'urgence est revendiquée par le requérant comme étant remplie. Le juge des référés ne revient pas dessus. Quant à la condition relative à l'atteinte grave et manifestement illégale à une liberté fondamentale, le juge des référés n'y fait pas allusion. Il se borne à énoncer qu'il peut prononcer une mesure d'urgence dès lors que le litige principal auquel elle se rattache n'échappe pas manifestement à la compétence du juge administratif. [...]
[...] Une deuxième affaire éclata en 2004. Dominique de Villepin, ministre des Affaires étrangères, demanda au général Philippe Rondot d'enquêter sur l'affaire des frégates de Taiwan. Le juge Van Ruymbeke, qui enquêtait sur cette même affaire, reçut deux lettres et un cédérom d'un corbeau dénonçant des personnalités qui auraient touché des commissions dans l'affaire des frégates sur des comptes secrets chez Clearstream. En 2006, Dominique de Villepin, alors premier ministre, est mis en cause. Parmi les personnalités de la liste, figure notamment Nicolas Sarkozy. [...]
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