Dans son recours pour excès de Pouvoir, M. Courty soutient que les dispositions du III de l'article 5 du décret du 1er aout 2006 méconnaissent le droit à un procès équitable rappelé par l'article 6-1 de la CESDH. Ce que critique M.Courty est le fait que le commissaire du gouvernement, qui énonce ses conclusions sur le litige en question lors de l'audience ainsi que son avis sur le sens de la solution à donner, se retire ensuite avec la formation de jugement au délibéré qui rendra la décision finale. Le rôle et le statut du commissaire ont été très largement controversés, et condamnés à deux reprises par la Cour Européenne des Droits de l'Homme lors des arrêts Kress contre France du 7 juin 2001 et Martinie contre France du 12 avril 2006. Suite à ces condamnations, le décret attaqué va remettre en cause l'assistance au délibéré du commissaire dans les Tribunaux Administratifs et dans les Cours Administratives d'Appel, mais va le maintenir pour le Conseil d'Etat statuant au contentieux, sauf demande contraire d'une partie. De plus le décret 2009-14 du 7 janvier 2009 va modifier son appellation, pour le nommer désormais « Rapporteur Public ».
Cet arrêt soulève la question de savoir si le décret du 1er aout 2006 instituant la présence du commissaire du gouvernement au délibéré devant le Conseil d'Etat, sauf demande contraire d'une partie, est bien conforme aux exigences de l'article 6-1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales.
Le Conseil d'Etat, qui a d'ailleurs rendu un avis sur ce décret sur lequel il doit statuer, va non seulement rejeter la requête mais va de surplus affirmer que le décret du 1er aout 2006 «loin de porter atteinte aux garanties prévues par l'article 6-1 de la convention tel qu'interprété par la Cour européenne des Droits de l'Homme, a contribué à les renforcer ».
[...] Et si aucune partie ne s'y oppose, le procès se déroulera de la même manière que si la procédure était régie par le décret du 19 décembre 2005 Par ces quelques mots, sauf demande contraire d'une partie la France estime rendre son décret, et par la même occasion sa procédure de jugement, conventionnel. C'est là toute la subtilité de l'article R.733-3 du code de justice administrative, car finalement si aucune partie ne fait usage de cette possibilité qui lui est offerte, la procédure se déroulera de la même façon qu'avant la sortie de ce décret, or c'est exactement cette situation qui avait été condamnée par la CEDH. Mais le CE va rejeter la requête présentée par M. [...]
[...] Pour le CE, le commissaire du gouvernement est un membre de la formation de jugement qui a cette particularité d'intervenir à l'audience Alors que la CEDH a considéré que le commissaire du gouvernement était amené à prendre parti en faveur d'une thèse et qu'en conséquence, son intervention devait être soumise à la contradiction et qu'il ne devait pas siéger aux délibérés. De plus le conseil d'Etat étudie la requête uniquement après un examen complet du décret attaqué et non pas en prenant indépendamment la disposition litigieuse. Pour le conseil d'Etat l'article R.733-3 n'est pas divisible et il ne peut pas non plus être considéré indépendamment de ses modalités de mise en œuvre. [...]
[...] Pour comprendre l'enjeu du décret du 1er aout 2006 et les raisons pour lesquelles M. Courty le conteste, il faut tout d'abord rappeler les conditions pour lesquelles la France a été condamnée à plusieurs reprises sur le du commissaire du gouvernement. En effet lors de l'arrêt Kress du 7 juin 2001, la CEDH, en se fondant sur la théorie des apparences, avait condamné la France considérant que la participation du commissaire du gouvernement aux délibérés était contraire au principe de procès équitable. [...]
[...] Par conséquent la condition d'effectivité semble, a priori, également remplie. B. Le maintien de la solution traditionnelle condamnée par la cour de Strasbourg en l'absence de renonciation expresse La suite du décret énonce que si aucune partie n'a réclamé le contraire Le commissaire du gouvernement assiste au délibéré, il n'y prend pas part Cette disposition reprend mot pour mot celles du décret du 19 décembre 2005 qui avaient été condamnées par la CEDH le 12 avril 2006 dans son arrêt Martinie contre France. [...]
[...] Courty invoque des dispositions de la Convention Européenne des Droits de l'Homme et des Libertés fondamentales sur la base desquelles la cour de Strasbourg rend ses arrêts, il convient de mettre en lumière son arrêt du 21 février 1990, Hakansson et Sturesson contre Suède, où la cour affirme qu'un justiciable puisse renoncer de son plein gré [ ] à un principe fondamental consacré par l'article 6-1 Le principe fondamental de l'article 6-1 en l'espèce serait le droit à un procès équitable invoqué par M. Courty. La cour prévoit tout de même que deux éléments doivent être réunis à savoir une condition d'accessibilité et une condition d'effectivité. La condition d'accessibilité est remplie car les parties peuvent user de l'article R.733- 3 à tout moment de la procédure avant le délibéré. [...]
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