La révision constitutionnelle du 28 mars 2003 relative à l'organisation décentralisée consacre le principe de subsidiarité dans la répartition des compétences entre l'Etat et les collectivités territoriales grâce à l'article 72 de la Constitution. Ainsi, les régions, les départements et les communes disposent d'une compétence de principe pour créer, organiser et supprimer les services publics nécessaires à l'accomplissement de leur mission.
La notion de service public est une notion ancienne et la doctrine lui a donné plusieurs sens. Au sens ordinaire, le service public définit des institutions ou des organes. Au sens fonctionnel, le service public est une activité d'intérêt général assurée ou assumée par l'administration, qui met en œuvre le cas échéant des prérogatives de puissance publique. Au sens juridique, le service public définit un certain régime juridique, c'est-à-dire un ensemble de procédés dérogatoires au droit commun.
La commune est responsable des services publics et des équipements de proximité. Il existe des services publics obligatoires qu'elle est tenue d'assurer comme les services liés à la sécurité des personnes, et des services publics facultatifs, susceptibles d'être créés dès lors qu'ils relèvent des affaires locales.
L'arrêt du conseil d'Etat du 25 juillet 1986, Commune de Mercoeur contre Morand est relatif à l'intervention des communes en vue de la création d'une activité de service public dont l'objet est semblable à celui d'une activité privée.
Une collectivité locale est-elle habilitée à créer par son initiative un service public dans un domaine commercial qui en principe, est réservé à l'initiative privée ?
[...] Ainsi, les régions, les départements et les communes disposent d'une compétence de principe pour créer, organiser et supprimer les services publics nécessaires à l'accomplissement de leur mission. La notion de service public est une notion ancienne et la doctrine lui a donné plusieurs sens. Au sens ordinaire, le service public définit des institutions ou des organes. Au sens fonctionnel, le service public est une activité d'intérêt général assurée ou assumée par l'administration, qui met en œuvre le cas échéant des prérogatives de puissance publique. [...]
[...] Dans l'arrêt CE janvier 1988, Commune de Cluzaz, le juge a reconnu une atteinte au principe de la liberté du commerce et de l'industrie et a censuré la délibération du conseil municipal. Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie a été réaffirmé par la loi du 2 mars 1982, en effet elle permet aux collectivités territoriales des interventions économiques directes ou indirectes, sous réserve que soient respectés la liberté du commerce et de l'industrie, le principe d'égalité des citoyens et les règles d'aménagement du territoire. [...]
[...] Aujourd'hui, il serait difficile d'affirmer que la jurisprudence Commune de Mercoeur est dépassée. En effet d'un côté, le principe de liberté du commerce et de l'industrie, qui avait pour objectif d'éviter que les personnes publiques concurrencent les personnes privées, semble être remis en cause par certaines décisions du Conseil d'Etat . Mais d'un autre côté, certains textes législatifs et certaines décisions du Conseil d'Etat continuent de s'y référer L'évolution jurisprudentielle aboutirait à substituer aujourd'hui le principe de non-concurrence entre personnes publiques et privées à celui d'une égale concurrence entre celles-ci. [...]
[...] Le conseil d'État a ainsi admis un besoin local de la population dans le cas de fourniture funéraire, CE juin 1954, Dame Berthold ; d'un camping municipal, CE avril 1964, Commune de Merville- Franceville ; d'un café-hôtel- restaurant, TA, Clermont-Ferrand octobre 1983, Tay ; de consultations juridiques CE Section, Commune de Montmagny. En l'espèce, le conseil d'État admet d'une part que la création d'un bar-restaurant peut être un élément d'animation de la vie locale : le bar-restaurant avait pour objet de doter la commune d'installations permettant l'organisation à Mercoeur des repas collectifs et des réunions [ ] et de contribuer à l'animation de la vie locale D'autre part, il a considéré que la décision de la construction d'un bar-restaurant permettait de faciliter l'exploitation du commerce d'alimentation dans la commune, ceci représentant un besoin de la population. [...]
[...] CE juillet 2001, Syndicat. CGT, Société Clemessy. Ainsi, la jurisprudence Commune de Mercoeur n'est pas dépassée. Cette jurisprudence continue de trouver un renfort dans une disposition du droit positif, qui s'inspire largement de cette jurisprudence (art L. 2251-3 du CGCT). [...]
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