La liberté de l'administration dans le choix de son cocontractant peut parfois se trouver entravée. En effet, dans la mesure où des procédures strictes lui sont imposées tout au long du processus contractuel, l'administration ne bénéficie pas d'une totale liberté.
C'est ce que l'on peut constater en étudiant l'arrêt Epoux Lasaulce rendu le 22 mars 2000 par le Conseil d'Etat.
En l'espèce, le Préfet du Val-de-Marne a procédé à l'attribution d'agréments relatifs au dépannage et au remorquage de véhicules sur les autoroutes et voies assimilées du département. N'ayant pas été consultés, les époux Lasaulce saisissent le président du tribunal administratif de Melun par le biais du référé contractuel, qui rend une ordonnance de rejet. Ainsi, les époux introduisent une requête devant le Conseil d'Etat, tendant à ce qu'il annule ladite ordonnance ainsi que l'intégralité de la procédure et des actes afférents à l'attribution par le Préfet des agréments contestés, et qu'il enjoigne à celui-ci de se conformer aux obligations de mise en concurrence prévues par les textes.
[...] I - La détermination par le juge administratif de la nature administrative du contrat A - L'application de la jurisprudence Narcy 1. La recherche des critères posés par l'arrêt Narcy CE Narcy Les trois critères cumulatifs pour qu'une personne privée exerce une mission d'exécution du service public sont : mission d'intérêt général, sous le contrôle de l'administration, usage de prérogatives de puissance publique. Recherche également effectuée dans les cahiers des charges (voir TC UGAP : les clauses exorbitantes peuvent être contenues dans le cahier des charges, autrement dit, le cahier des charges attaché au contrat est regardé comme partie intégrante du contrat) La constatation en l'espèce de l'exécution de service public par une personne privée Voir aussi CE Magnier mêmes critères pour une personne privée prenant un acte administratif unilatéral La réunion des critères permet de constater que la personne privée agit dans un rôle exorbitant du droit commun puisqu'elle se voit attribuer des prérogatives de puissance publique et accomplit une mission d'intérêt général. [...]
[...] Il convient de préciser qu'en l'espèce, le contrat n'est pas encore conclu, et que les époux contestent la procédure menant à leur conclusion. Ainsi, le juge va apprécier ce contrat en devenir. On notera également que l'intérêt à agir des requérants, qui aurait pu faire l'objet de commentaires, ne sera pas traité dans notre étude. En effet, bien que cette question présente un intérêt dans la mesure où c'est une condition de recevabilité d'une requête devant le juge administratif, elle nous semble en l'espèce être dépassée par des questions d'une importance majeure, qui seront développées pour permettre de bâtir la réflexion que cet arrêt peut suggérer. [...]
[...] En effet, plusieurs mécanismes en droit administratif assurent l'égalité entre les concurrents, et si ces procédures établies ne sont pas respectées, au-delà du non-respect du droit c'est la création d'une inégalité qui est également sanctionnée. Du point de vue de l'intérêt général, l'administration a également tout intérêt à suivre ces procédures, qui lui permettent en principe de conclure le contrat avec le partenaire le plus approprié. [...]
[...] En effet, le Conseil d'Etat accepte, depuis la jurisprudence Ville de Lisieux de 1998, l'intérêt à agir des tiers au contrat, mais dans des hypothèses très restrictives. On notera que la jurisprudence Tropic de 2007, postérieure à l'arrêt ici étudié, consacre l'intérêt à agir des concurrents évincés comme une règle générale applicable au contrat administratif. Cet arrêt permet de constater que la tâche première du juge administratif dans l'examen des litiges portant sur des contrats est toujours de les qualifier afin de connaître quelles sont les dispositions qui leur sont applicables et quel est le juge qui est compétent pour en connaître. [...]
[...] L'exécution du service public permettant de déterminer la nature administrative du contrat CE Epoux Bertin : Contrat passé entre une personne publique et une personne privée, le contrat est qualifié d'administratif, car il a pour objet l'exécution du service public. Détermination du contrat par son objet, donc le critère matériel est rempli, et nul besoin pour le juge de rechercher des clauses exorbitantes du droit commun, car l'objet de service public ne suffit à qualifier le contrat d'administratif. Dans la mesure où le contrat est un contrat administratif, il déroge au droit commun et il est soumis au droit administratif, ainsi, le Conseil d'Etat rejette le moyen invoqué par le Préfet (que le contrat ne serait pas soumis aux dispositions du droit public) L'application des dispositions du droit administratif au contrat Le Conseil d'Etat vérifie la correcte application de l'article L.22 du code des TA et des CAA L'article donne compétence au président du tribunal administratif pour connaître du litige à la condition qu'il porte sur la passation de marchés publics ou de conventions de délégations de service public. [...]
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