En l'espèce, une Société à responsabilité limitée (SARL) a été constituée afin d'exercer une activité de courtage en assurances et une activité de prospection et de démarchage de produits financiers pour le compte d'établissements bancaires. En tant qu'entreprise nouvelle et ayant opté pour le régime des sociétés de personnes en application de l'article 239 bis A A CGI, la SARL a pu bénéficier du régime d'exonération prévu à l'article 44 sexies CGI.
Toutefois, l'administration a remis en cause l'application de ce régime de faveur au motif que la société n'exerçait pas exclusivement une activité commerciale. En effet, elle a estimé que si l'activité de courtage en assurances a bien un caractère commercial, ses autres activités doivent être qualifiées de non-commerciales. Par conséquent, la SARL ne pouvait pas bénéficier du régime d'exonération prévu à l'article 44 sexies CGI. L'administration fiscale a donc assujetti les entrepreneurs de la SARL à des suppléments d'impôt sur le revenu résultant de la suppression du bénéfice des abattements dont elle avait bénéficié.
Si la question principale soulevée dans ce pourvoi concerne le problème de qualification des activités et donc des revenus, le Conseil d'État répond à deux questions distinctes.
Ainsi, l'activité de prospection et de démarchage de clients pour le compte d'établissements bancaires et d'entreprises d'investissements constitue-t-elle une activité à caractère industriel et commercial ? Le régime de faveur prévu à l'article 44 peut il s'appliquer aux entreprises nouvelles dont les bénéfices proviennent en partie d'activités non commerciales ?
[...] En effet, à la différence des précédents arrêts, le Conseil d'Etat ne cherche pas la part des revenus issue de l'activité non commerciale dans les bénéfices de l'entreprise, afin de qualifier l'activité comme n'étant pas le complément indissociable de son activité de courtage. On peut donc en déduire, comme nous l'avons vu précédemment, que le fait pour une entreprise d'avoir une partie de ces bénéfices en provenance d'activités non éligibles ne constitue pas en soi une cause de non- application de l'article 44 sexies. [...]
[...] Pour arriver à cette qualification la Cour a procédé à une appréciation in concreto des faits et s'est efforcé de détailler les caractéristiques de l'activité en cause. Elle constate tout d'abord que la SARL était liée contractuellement avec des établissements bancaires et des entreprises d'investissement pour exercer une mission de prospection et de démarchage des clients afin de leur proposer des produits d'investissement et recueillir directement leurs ordres. A première vue, on pourrait subodorer le caractère commercial de ses activités. [...]
[...] D'une part, on aurait très bien pu interpréter l'article 44 sexies CGI de la manière suivante : le régime de faveur s'applique à condition que l'entreprise concernée exerce au moins une activité industrielle, commerciale ou artisanale toutes conditions réunies par ailleurs. Une telle interprétation aurait été favorable au contribuable puisqu'elle n'aurait pas interdit la société d'exercer des activités autres que commerciales dès lors qu'une de ses activités était industrielle ou commerciale. Toutefois, une instruction du 25 avril 1989 s'était prononcée sur cette interprétation en précisant que pour bénéficier du régime d'exonération, l'entreprise nouvelle ne doit exercer aucune des activités qui sont exclues du champ d'application du dispositif, même si ces activités sont exercées à tire accessoire [ ] La jurisprudence classique du Conseil d'Etat exposée précédemment irait donc à l'encontre de cette instruction. [...]
[...] Dès lors, la solution du CE est bien conforme à la lettre du texte. Cependant, une jurisprudence constante de la Cour de cassation, depuis un arrêt de la première chambre civile du 19 février 1968, considère que l'élément caractéristique du mandat est la possibilité d'accomplir des actes juridiques pour le compte du mandant et non des actes matériels. Un arrêt plus récent de la chambre commerciale du 8 janvier 2002 confirme cette nécessité de pouvoir accomplir des actes juridiques. Par conséquent, le Conseil d'Etat retient une définition du mandat différente de celle retenue par la Cour de cassation puisque selon le Conseil d'Etat, la société se livrait à une activité à caractère non commercial alors même qu'elle n'était pas habilitée à conclure au nom de ses mandants On peut s'interroger sur les raisons d'une telle divergence de jurisprudence entre les deux ordres de juridiction. [...]
[...] Cet arrêt du 21 décembre 2007 est donc une confirmation de la jurisprudence constante rendue en la matière. On peut néanmoins s'interroger sur la façon de caractériser une activité indissociable d'une autre. En l'espèce, le Conseil d'Etat ne précise pas cela et se contente de dire que la Cour administrative d'appel n'a pas commis d'erreur de droit. Afin d'avoir une idée des critères utilisés, on peut se référer notamment aux conclusions du commissaire du gouvernement François Séners dans un arrêt du Conseil d'Etat du 29 décembre 2004 Haensel qui considère qu' une activité non commerciale qui joue un rôle prépondérant dans la formation du résultat de l'entreprise suffit à l'exclure du bénéfice de l'exonération, sans qu'il y ait lieu de rechercher si cette activité était ou non indissociablement liée à l'activité exonérée En l'espèce, on n'a pas de précision concernant les revenus produits par chaque activité mis à part que les revenus de l'activité non commerciale sont composés de commissions fixées selon des barèmes annexés aux contrats de mandat. [...]
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