Conseil d'État, 18 sepembre 2019 - Concession du service public de distribution de l'eau potable

Ornella D.

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Conseil d'État, 18 sepembre 2019 - Concession du service public de distribution de l'eau potable

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Arrêt du 18 septembre 2019, établissement public, intérêt public, service public, juge administratif, contrat de concession, Communauté de communes de l'Ile-Rousse-Balagne, Office d'équipement hydraulique de Corse, procédure de passation, égalité de traitement, libre concurrence, eau potable

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Résumé du document

« Nous sommes témoins de quelque chose d'inédit : l'eau ne coule plus vers l'aval, elle coule vers l'argent. », Robert Francis Kennedy, Procureur général des États-Unis. Une telle citation met en perspective l'enjeu économique qu'est l'eau aujourd'hui, impliquant toute forme d'acteurs, à la fois privés comme publics.
À cet égard, l'arrêt rendu par le Conseil d'État du 18 septembre 2019, Communauté de communes de l'Ile-Rousse-Balagne et Office d'équipement hydraulique de la Corse, est le reflet même de l'intérêt financier que représente l'eau et du marché qui s'érige tout autour, ce, notamment par le biais de concessions du service de distribution de l'eau potable, en l'espèce contestée. Un tel arrêt vise alors à préciser les modalités selon lesquelles un établissement public peut répondre à un appel d'offres destiné à l'attribution d'un contrat de concession, et apporte d'utiles précisions sur la procédure applicable aux concessions ayant pour objet la distribution de l'eau potable.

Sommaire

L'avènement analytique de la possible candidature de l'OEHC au sein d'une licite procédure de passation des concessions du service de distribution d'eau
1. La détermination d'une légale procédure de passation par le recours au critère matériel dans l'identification du contrat de concession
2. La reconnaissance claire de la possibilité de candidater à l'office d'équipement hydraulique de Corse
L'avènement d'une candidature ne troublant pas la concurrence pouvant être critiquée
1. La reconnaissance explicite du respect de l'égalité de traitement et de la libre concurrence
2. La douteuse garantie de la libre concurrence portée par le juge administratif

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Extraits

[...] Le principe de spécialité semble donc laisser une marge d'action importante aux établissements publics, qui alors, sur le marché concurrentiel, pourraient être plus avantagés dans leur capacité d'action que les personnes morales de droit public. Et ce, notamment vis-à-vis des collectivités territoriales qui ont vu leurs compétences réduites depuis la suppression de la clause générale de compétences par la loi NOTRe en 2015 (cf : les départements), et qui doivent en plus toujours justifier d'un intérêt public local pour intervenir sur un marché. [...]

[...] Ce, certainement en vue de protéger les autres concurrents face aux compétences et prérogatives exorbitantes des personnes morales de droit public. À cet effet, bien qu'il ne le précise pas, le Conseil d'État semble estimer que l'OEHC, étant un établissement public, à caractère industriel et commercial notamment, la candidature d'un tel établissement à un contrat de concession ne doit pas être soumise à la condition de l'existence d'un intérêt public local, en ce que la justification d'un intérêt public local semble indispensable en cas de candidature d'une collectivité territoriale ou d'un établissement public de coopération (EPCI). [...]

[...] ) enfin qu'il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d'information approprié . En effet, en l'espèce, le Conseil d'État reprend l'idée du considérant de principe estimant que : lorsqu'une personne publique est candidate à l'attribution d'un contrat de concession, il appartient à l'autorité concédante, dès lors que l'équilibre économique de l'offre de cette personne publique diffère substantiellement de celui des offres des autres candidats, de s'assurer ( . ) que l'ensemble des coûts directs et indirects a été pris en compte pour la détermination de cette offre, afin que ne soient pas faussées les conditions de la concurrence , qu'il incombe au juge du référé précontractuel de vérifier. [...]

[...] Cependant, le Conseil d'État va reconnaître une dérogation pour certains contrats de concession à cette obligation. En effet, il précise que le 2° de l'article 9 quant à lui ne se voit pas appliquer l'article 27 et l'obligation de hiérarchisation. Ce 2° correspond aux contrats définis par l'article 10 du décret, à savoir des contrats de concession qui, quelle que soit leur valeur estimée, avaient pour objet les activités relevant du 3° du I de l'article 11 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 , soit des activités d'opérateur de réseau, dont notamment la mise à disposition, l'exploitation ou l'alimentation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public dans le domaine de la production, du transport ou de la distribution d'eau potable . [...]

[...] Après avoir déterminé la conformité de la procédure, le Conseil d'État va démontrer la possibilité de l'OEHC de candidater à l'attribution du contrat litigieux. La reconnaissance claire de la possibilité de candidater à l'office d'équipement hydraulique de Corse Le juge administratif va désormais veiller à reconnaître la possibilité pour l'OEHC, établissement public, d'être candidat à la procédure de passation de concession du service de distribution d'eau. Pour ce faire, le Conseil d'État rappelle le rôle du juge du référé précontractuel dans le contrôle du respect des obligations de publicité et de mise en concurrence. [...]

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