C'est en considérant que le commissaire du gouvernement est membre de la juridiction que le Conseil d'Etat rejette la question de la communication des conclusions (I), et c'est en faisant l'apologie de l'indépendance et de l'impartialité du commissaire, que le juge suprême justifie sa spécificité et par la même sa distinction avec le ministère public et la position de la Cour Européenne (II)
[...] La loi du 8 février 1995 transfert à cinq cours administratives d'appel l'essentiel des compétences du Conseil d'Etat. Enfin, la loi du 6 février 1995 (loi quinquennale sur la justice) prévoit le recrutement de 180 magistrats et la création de 200 postes au greffe des juridictions administratives (résolution DH 254 du 20 novembre 1995) Affaire Le Compte, Van Leuven et De Meyere c. Belgique, arrêt du 23 juin 1981 (série A 43) - Le 14 avril 1983, la Cour de cassation s'était ralliée à la solution adoptée par la Cour européenne (applicabilité de l'article 6 1 de la Convention à certaines procédures disciplinaires). [...]
[...] Le commissaire est membre de la juridiction, parce qu'il ne peut être désigné que parmi les membres de celle à laquelle il appartient. Madame Esclatine invoque à l'appui de son recours en révision, la violation de l'article 67 de l'ordonnance du 31 juillet 1945. C'est ce dernier qui fait référence à la position du commissaire du gouvernement, sans se prononcer sur la communication des conclusions. Le commissaire ne cesse d'être un conseiller du Tribunal Administratif ou de la Cour Administrative d'Appel, ni un membre du Conseil d'Etat. [...]
[...] Mais la Cour Européenne, pour savoir s'il y a violation de l'article ne retient pas le contenu ou les effets de l'avis émis par un magistrat indépendant, mais la diffusion de cet avis. Le Conseil d'Etat, considérant que le commissaire du gouvernement est membre de la formation de jugement, veut mettre un terme à la question de la communication préalable des conclusions. Le commissaire n'est pas seulement neutre au procès, mais bénéficie également du principe du secret du délibéré. Pourtant la Haute Juridiction ne peut de prémunir contre une éventuelle condamnation du caractère public des conclusions du commissaire. [...]
[...] Un rapprochement peut être fait avec la distinction de l'impartialité du juge selon que son avis est donné en public ou non (les arrêts CE Gadiaga 1980, CE Asso. pour le développement de St Gilles1990). La Haute Juridiction sanctionne la violation du droit à un procès équitable, dès qu'un juge prononce en public un avis personnel sur l'affaire. Elle vient se contredire en l'espèce. Le commissaire est un juge, il participe à la fonction de juger, il émet un avis personnel sur la résolution du litige, avis personnel qui est public. [...]
[...] Pourtant, par nature, le commissaire du gouvernement vient clore l'instruction par le prononcé public de ses conclusions, elles sont par définition publiques. Comment justifier le rapprochement fait avec la note du rapporteur, qui ne sera connue que lors du délibéré en absence des parties. Le Conseil d'Etat semble vouloir asseoir sa solution sur la spécificité des fonctions du commissaire. A côté du caractère public du prononcé des conclusions, se pose la question de la faculté offerte aux parties d'y répondre. [...]
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