Ces deux arrêts du Conseil d'Etat, à savoir EKIN et GISTI sont des arrêts clefs de la jurisprudence administrative, en matière de contrôle du pouvoir réglementaire par le juge administratif, puisqu'ils définissent tous deux, non seulement les différents types de contrôles opérés par le juge administratif mais ils affirment également l'efficacité de ces contrôles qui réduisent ainsi leur impact sur les règles de droit françaises. En effet, si dans l'arrêt EKIN, le Conseil d'Etat ne remet pas en cause la norme « législative », il affirme sa compétence pour contrôler les motivations du pouvoir réglementaire et a y substituer sa propre appréciation si nécessaire. Toutefois, la solution de cet arrêt impliquant un contrôle au cas par cas, il devient alors essentiel de pouvoir contrôler la norme supérieure source de conflit, ce qui sera fait par l'arrêt GISTI du 7/02/2003 sous l'influence de l'arrêt EKIN rendu par la CEDH en 2001. Ici le problème posé au juge administratif est double, c'est un problème de fond combiné à un problème de forme. Vierge de toute jurisprudence à ce sujet, quel comportement peut il adopter face à une loi dont seule une disposition est contraire à la norme supérieure ? Quel mécanisme met il en place pour restreindre son contrôle de la conventionalité de cette loi ? Il est alors utile d'étudier dans une première partie les différents contrôles opérés par le CE dans ces deux arrêts (I), puis dans une seconde, l'extension du pouvoir du juge administratif engendré par un tel problème normatif (II) et son impact sur les normes concernées. Il conviendra, en conclusion de constater si cette solution tranche ou non avec le contexte jurisprudentiel de l'époque.
[...] Sur le plan législatif, cette abrogation entraîne également la disparition de l'article 14 de la loi du 29 juillet 1881. Si le Conseil d'Etat s'était appuyé sur sa jurisprudence antérieure dans l'arrêt EKIN, il aurait fallu écarter la disposition législative au profit de la convention supérieure (NICOLO 1989), ce qui, au vu de la nature de cette loi, aurait été parfaitement inconcevable, il fallait donc trouver une solution conciliant les intérêts de chacun, à savoir le respect des libertés mais le maintien de la loi du 29 juillet 1881. [...]
[...] Le Conseil d'Etat est alors le garant des libertés publiques et l'on voit alors se lier les deux compétences, celle de l'autorité administrative subordonnée au contrôle du juge administratif. Afin de délier cette compétence, et de trouver une issue pratique à ce problème d'application de norme, il convient d'introduire un nouveau type de contrôle, le contrôle dit maximum du juge administratif : le contrôle de proportionnalité. Le passage d'un contrôle normal à un contrôle de proportionnalité A travers l'arrêt EKIN, le juge administratif s'affirme compétent pour veiller au respect des libertés publiques. Seulement, peut on considérer ce contrôle comme un contrôle réel de proportionnalité ? [...]
[...] A l'instar de l'arrêt EKIN, le Conseil d'Etat met ici en oeuvre un double contrôle du pouvoir réglementaire et de proportionnalité mettant définitivement fin à la polémique engagée par cet article. Cette solution n'aurait pas pu être envisagée sans un travail effectif du Conseil d'Etat sur la norme remise en question. II) Une extension implicite de la compétence du juge administratif liée aux conflits de qualifications des normes La valeur de ce décret inséré dans le champ législatif étant incertaine, il convient d'étudier la position du juge administratif face à une telle norme. [...]
[...] Il est alors utile d'étudier dans une première partie les différents contrôles opérés par le CE dans ces deux arrêts puis dans une seconde, l'extension du pouvoir du juge administratif engendré par un tel problème normatif et son impact sur les normes concernées. Il conviendra, en conclusion de constater si cette solution tranche ou non avec le contexte jurisprudentiel de l'époque. La mise en œuvre et l'évolution temporelle du contrôle du juge administratif sur les actes administratifs ou le renforcement progressif de ce contrôle Ces deux arrêts décrivent presque chronologiquement l'évolution, les trois types de contrôle sont successivement évoqué : le contrôle restreint, le contrôle normal et le contrôle maximum ici caractérisé par le contrôle de proportionnalité de l'arrêt GISTI. [...]
[...] Ce contrôle du juge administratif est donc une simple reprise des obligations du pouvoir réglementaire, c'est en quelque sorte un contrôle de l'exercice du pouvoir réglementaire. De plus, cette hypothèse est confirmée par le fait que le Conseil d'Etat précise que ce contrôle doit être effectué au cas par cas. Ce contrôle fastidieux sera remplacé par un contrôle de proportionnalité renforcé à travers l'arrêt GISTI qui s'exercera sur la norme source de conflit. En effet, dans cet arrêt et par un moyen détourné, le Conseil d'Etat est appelé à se prononcer directement sur la norme réglementaire ici, source de conflit. [...]
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