La liberté est souvent définie comme cette faculté de faire ce que l'on veut tant que l'on ne nuit pas à autrui. Ainsi, il est admis par la jurisprudence administrative que les libertés publiques puissent être restreintes afin d'empêcher ou de faire cesser une nuisance à l'ordre public. L'ordre public s'interprète de deux façons, l'une matérielle (pour l'administration) l'autre morale (pour le juge civil), sur lesquelles nous reviendront. Pour autant, les deux décisions à commenter, à savoir les arrêts du Conseil d'Etat du 27 octobre 1995 et de la Cour de cassation statuant en assemblée plénière du 31 mai 1991, paraissent admettre la possibilité de limiter une liberté sans nuisance évidente à autrui. En effet, dans la première affaire, il s'agissait d'une société qui organisait des manifestations durant lesquelles les participants pouvaient pratiquer un « lancer de nain », ce dernier étant dûment protégé, consentant et rémunéré. Le maire d'une des communes dans laquelle devait se tenir ce type de manifestation est venu interdire le « spectacle » par arrêté municipal car portant atteinte à la dignité de la personne humaine. La question que devra se poser le juge concernera la légalité de l'arrêté et notamment de savoir si le lancer de nain porte atteinte à l'ordre public.
Dans la seconde affaire, il s'agissait d'une femme qui, ayant signé une convention avec un couple stérile, consentit à abandonner l'enfant fécondé par les semences du mari. La mère dite « porteuse » ne reconnaîtra pas l'enfant civilement, la femme du couple pouvant obtenir l'autorité parentale par adoption plénière de l'enfant. C'est sur la légalité de l'adoption plénière après substitution de maternité que le juge devra statuer et il devra notamment déterminer si l'enfant à naître est disponible et que l'on peut stipuler sur sa vie.
Les deux litiges semblent donc se rejoindre sur un problème commun. Il convient en effet de se demander si l'ordre public pâtit des comportements de la mère porteuse et du nain. Ou bien de considérer que, consentants et rémunérés, ils ont la faculté de mettre à mal leur propre dignité, leur propre intégrité. Une question émerge alors : La dignité de la personne humaine et la disponibilité du corps humain sont-elles des valeurs d'ordre public ?
Les Hautes juridictions civile et administrative répondent par l'affirmative en estimant l'ordre public s'impose à leur destinataire et qu'ainsi, il est illicite de s'en extraire par convention. Il convient donc d'examiner en quelle mesure l'ordre public s'adapte aux situations protéger les individus (I) mais il s'impose également à ceux-ci (II).
[...] Ainsi, la Cour de cassation, dans son arrêt du 31 mai 1991, vise cet article 6 du Code civil pour justifier sa décision, reconnaissant dès lors le caractère d'ordre public du lien unissant la mère à son enfant. Toute convention rompant ce lien est nulle et peut être annulée d'office par le juge (Tribunal de Grande Instance de Paris novembre 1973). Surtout, l'assemblée énonce clairement deux principes d'ordre public : l'indisponibilité du corps humain et de l'état des personnes. Pour le Conseil d'Etat l'évolution semble plus marquante. Il complète la définition traditionnelle de l'ordre public et notamment celle de M. Hauriou, qui écrivait : l'ordre public, au sens de la police, est l'ordre matériel et extérieur. [...]
[...] Commentaire comparé de l'arrêt du Conseil d'Etat du 27 octobre 1995 et de l'arrêt de la Cour de cassation du 31 mai 1991 La liberté est souvent définie comme cette faculté de faire ce que l'on veut tant que l'on ne nuit pas à autrui. Ainsi, il est admis par la jurisprudence administrative que les libertés publiques puissent être restreintes afin d'empêcher ou de faire cesser une nuisance à l'ordre public. L'ordre public s'interprète de deux façons, l'une matérielle (pour l'administration) l'autre morale (pour le juge civil), sur lesquelles nous reviendront. [...]
[...] Pris dans l'intérêt de la loi, il a conduit le législateur à intervenir dans le domaine de l'accouchement sous X et de la gestation pour autrui. La loi du 29 juillet 1994 insère notamment les articles 16-7 et 16-9 dans le Code civil et l'article L.227-12 dans le Code Pénal. Parmi les premiers, l'article 16-7 dispose que toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d'autrui est nulle tandis que l'article 16-9, lui, précise que cette disposition est d'ordre public. [...]
[...] Et en ce sens, cet arrêt est un succès. Cependant, si les répercussions respectives de ces arrêts furent bénéfiques, qu'en est-il des situations particulières perturbées par ces décisions ? Une protection forcée Le point particulier de ces affaires semble se situer dans le consentement des parties prétendument lésées. En effet, dans les deux cas, la situation censurée provient d'une convention dont le consentement des parties n'a pas été discuté. L'ordre public est donc, en ces espèces, imposé aux individus, au détriment, peut-être, des circonstances de fait. [...]
[...] C'est sur la légalité de l'adoption plénière après substitution de maternité que le juge devra statuer et il devra notamment déterminer si l'enfant à naître est disponible et que l'on peut stipuler sur sa vie. Les deux litiges semblent donc se rejoindre sur un problème commun. Il convient en effet de se demander si l'ordre public pâtit des comportements de la mère porteuse et du nain. Ou bien de considérer que, consentants et rémunérés, ils ont la faculté de mettre à mal leur propre dignité, leur propre intégrité. Une question émerge alors : La dignité de la personne humaine et la disponibilité du corps humain sont-elles des valeurs d'ordre public ? [...]
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