Les marchés publics sont à la source d'un contentieux croissant, et les contrats de marchés publics ont été le sujet d'interventions remarquées du législateur ; affectés par le fléau de la corruption dans les années 1980, objets de textes communautaires, les contrats de marchés publics ont également été sous les feux de l'actualité juridique. Le Tribunal des conflits s'est prononcé sur l'influence de la soumission de contrats passés par une personne publique au Code des marchés publics sur la qualification de ces contrats
[...] La présente jurisprudence du Tribunal des conflits octroie donc aux collectivités territoriales une marge de manœuvre tout à fait originale ; elle leur permet d'échapper au contrôle de légalité. C'est sans doute un des facteurs qui conduit le gouvernement à vouloir casser la jurisprudence du Tribunal des conflits. Un projet de loi portant diverses dispositions d'ordre financier comporte un article en ce sens. Il est actuellement soumis à l'examen du Conseil d'Etat en ses sections administratives, et pourrait être adopté par le Parlement fin 2001. [...]
[...] Pour le Tribunal des conflits, la question ne se pose pas : peu importe le régime, pourvu qu'il y ait une clause exorbitante du droit commun. Ces deux affaires se font donc l'écho de la controverse doctrinale relative à la reconnaissance ipso facto du caractère administratif à des contrats soumis au Code des marchés publics ; elles offrent au Tribunal des conflits une occasion privilégiée de trancher. II. LA PRIMAUTE DE LA CLAUSE EXORBITANTE DU DROIT COMMUN : INCERTITUDES CONTENTIEUSES Le juge n'avait en effet jamais pris clairement position dans cette controverse. [...]
[...] Un facteur d'insécurité juridique : Les justiciables, c'est-à-dire les personnes publiques passant des contrats de marchés publics et leurs cocontractants, sont pour le moins négligés par ces deux décisions du Tribunal des conflits ; en contrevenant au sentiment général que l'application du Code des marchés publics entraîne la qualification de contrat administratif, et donc la compétence du juge administratif, la juridiction fausse les repères contentieux. Si cette jurisprudence était maintenue, il ne fait nul doute que les hypothèses de conflit de compétence entre ordres juridictionnels se multiplieraient, retardant un peu plus encore le cours de la justice. [...]
[...] En prenant le contre-pied des arrêts du Tribunal des conflits du 5 juillet 1999, ce texte témoigne du souci de clarification du contentieux. Il s'inscrit également dans le mouvement d'uniformisation initié par le droit communautaire et ses directives relatives aux marchés publics ; les textes communautaires restent en effet indifférents à la qualité publique ou privée des contrats : un marché qui n'est pas soumis au Code des marchés publics peut néanmoins être qualifié de marché public, par exemple pour l'application du référé précontractuel de l'article L du Code des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel, d'inspiration communautaire. [...]
[...] Le régime exorbitant d'un contrat : du critère à l'indice d'administrativité du contrat Récusation d'un critère du régime exorbitant : en niant à la soumission à un régime exorbitant du droit commun le pouvoir de conférer au contrat la qualité administrative, le Tribunal des conflits dénie la valeur de critère au régime exorbitant. Il revient donc sur la jurisprudence Rivière du Sant. Consécration d'un indice : si le régime n'est plus un critère d'administrativité du contrat, il pourrait au moins être un indice. Le préfet argumente son déclinatoire de compétence dans l'affaire UGAP, en estimant au surplus du régime, la clause exorbitante du droit commun est présente. Il penche donc en ce sens. [...]
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