Comme l'écrivait le Président Nicolaÿ dans les premières lignes de son cours à l'Ecole nationale des Ponts-et-chaussées, « ce n'est pas la modestie, mais la sagesse, qui commande de s'abstenir d'une définition du service public ». Pourtant, dans son arrêt de section APREI, du 22 février 2007, le Conseil d'Etat est amené à réexaminer la définition du service public lorsqu'il est assumé par une personne privée.
En l'espèce, l'Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés (APREI), avait demandé, en vertu de la loi du 17 juillet 1978, la communication des états du personnel d'un centre d'aide par le travail géré par l'association familiale départementale d'aide aux infirmes mentaux de l'Aude (AFDAIM).
La loi du 17 juillet 1978 sur la communication des documents administratifs, dans sa rédaction applicable aux faits de l'espèce, dispose « les documents administratifs sont de plein droit communicables aux personnes qui en font la demande, qu'ils émanent […] des établissements publics ou organismes, fussent-ils de droit privé, chargés de la gestion d'un service public ».
Il appartenait donc au Conseil d'Etat, pour décider de l'applicabilité de la loi du 17 juillet 1978, de déterminer si, en sa qualité de gestionnaire du centre d'aide par le travail, l'AFDAIM, qui est incontestablement un organisme de droit privé, devait être regardée comme chargée de la gestion d'un service public.
Le pourvoi de l'APREI offrait l'occasion de régler de façon générale et unificatrice la méthode d'identification d'une activité de service public. En effet, il amenait le juge à dégager les critères permettant de reconnaître un organisme privé chargé d'une mission de service public et, dans un second temps, à appliquer ces critères aux faits de l'espèce.
Le Conseil d'Etat, sur proposition de son commissaire du Gouvernement, décide de s'en remettre à la méthode du faisceau d'indices. Il éclaircit ainsi considérablement la jurisprudence antérieure qui laissait planer le doute quant à savoir si les critères de reconnaissance de la mission de service public dégagés par l'arrêt Sieur Narcy (Conseil d'Etat, 28 juin 1963) – mission d'intérêt général, contrôle par une personne publique, détention de prérogatives de puissance publique – étaient cumulatifs. La question principale demeurant celle de savoir si la présence de prérogatives de puissance publique était nécessaire pour qualifier une activité de service public.
Le Conseil décide, contrairement à la proposition de son commissaire du Gouvernement, de ne pas qualifier l'activité exercée par le centre d'aide par le travail de mission de service public.
Si par l'arrêt APREI, le Conseil d'Etat met fin à une controverse doctrinale et jurisprudentielle ancienne (I) il fait naître de nouvelles questions quant à l'application immédiate et future de la méthode qu'il consacre (II).
[...] Il serait donc nécessaire de définir ce qu'entreprise un service public géré par une personne privée, indépendamment de son mode de dévolution. Il est intéressant de noter que lorsque le juge administratif est confronté à la nécessité de déterminer si un contrat a le caractère d'une délégation de service public, il a de plus en plus nettement recours aux critères définis par la jurisprudence relative aux organisme privés investis d'une mission de service public par voie unilatérale. (voir notamment CE décembre 2000, Mme Agofroy) Il est donc possible d'envisager que la jurisprudence APREI puisse influer sur le régime des délégations de service public, en inspirant le juge administratif à recourir à la même méthode que celle qu'il consacre dans cet arrêt pour rechercher l'existence d'une délégation. [...]
[...] La présence de deux de ces conditions est obligatoire : La mission de l'organisme doit être d'intérêt général et il doit être contrôlé par l'administration. La troisième condition est alternative : soit l'organisme est doté de prérogatives de puissance publique, soit il apparaît que l'administration a entendu lui confier une mission de service public. La volonté de l'administration se déterminera alors par la méthode du faisceau d'indices, à partir des quatre indices énumérés plus haut. L'abandon du critère nécessaire de la détention de prérogatives de puissance publique était préconisé par le commissaire du Gouvernement dans ses conclusions sous l'arrêt APREI, Célia Vérot rappelle en effet que ce n'est pas la détention de prérogatives de puissance publique qui justifie la qualification de service public, mais au contraire, l'exercice d'une mission de service public qui justifie l'octroi de prérogatives Le critère de la présence de prérogatives de puissance publique conserve toutefois un statut éminent dans la mesure où, couplé avec celui du contrôle de l'administration, il suffit à qualifier de service public une activité d'intérêt général conduite par une personne privée. [...]
[...] Ces arrêts ne dégagent pas de critères formels permettant la qualification de service public. La première systématisation résulte de l'arrêt Narcy du 28 juin 1963 qui, bien qu'il ne donne aucune définition, consacre trois critères de reconnaissance de la mission de service public confiée à un organisme de droit privé. Il s'agit de la mission d'intérêt général confiée à l'organisme, du contrôle exercé par l'administration sur cet organisme et enfin, de la détention de prérogatives de puissance publique. C'est sur l'arrêt Narcy qu'une partie de la doctrine s'est fondée pour affirmer que le cumul des critères est nécessaire. [...]
[...] Le Conseil décide, contrairement à la proposition de son commissaire du Gouvernement, de ne pas qualifier l'activité exercée par le centre d'aide par le travail de mission de service public. Si par l'arrêt APREI, le Conseil d'Etat met fin à une controverse doctrinale et jurisprudentielle ancienne il fait naître de nouvelles questions quant à l'application immédiate et future de la méthode qu'il consacre (II). I. L'extinction d'une controverse jurisprudentielle et doctrinale Depuis l'arrêt Narcy rendu par le Conseil d'Etat le 28 juin 1963, les incertitudes doctrinales et jurisprudentielles demeurent quant à la question de savoir si la détention de prérogatives de puissance publique et ou non un critère nécessaire à l'identification d'une mission de service public confiée à un organisme de droit privé L'arrêt Aprei met fin à cette controverse en proposant un raisonnement en trois étapes qui consacre la méthode du faisceau d'indices A. [...]
[...] La consécration de la méthode du faisceau d'indices pour l'identification d'une mission de service public L'apport principal de l'arrêt consiste dans l'affirmation qu'une personne privée, bien que n'étant pas dotée de prérogatives de puissance publique, peut être chargée d'un service public. Le juge procède par un raisonnement en trois étapes. Le juge commence par rechercher la volonté du législateur s'impose. Le législateur peut charger une personne privée de l'exécution d'un service public et qu'il peut, à l'inverse, exclure la qualification de service public au service géré par la personne privée. [...]
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