La doctrine s'est longtemps opposée, et s'oppose toujours sur l'existence d'un pouvoir réglementaire local initial et autonome. Cependant, elle a rapidement reconnue un pouvoir réglementaire local résiduel subordonné au pouvoir réglementaire national. On en voit notamment une illustration dans l'avis du Conseil d'Etat du 20 mars 1982, Préfet du Calvados.
En l'espèce, le conseil général du Calvados, par une délibération du 11 février 1991, a institué un nouveau régime indemnitaire pour le personnel départemental, et ce en suivant les dispositions de l'article 13 de la loi n° 90-1067 du 28 novembre 1990 modifiant l'article 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, confiant à l'assemblée délibérante de chaque collectivité territoriale ou le conseil d'administration d'un établissement public local, la fixation des régimes indemnitaires dans la limite de ceux dont bénéficient les différents services de l'Etat. Suite à cela le préfet du Calvados a exercé un recours gracieux pour que le conseil général du Calvados annule cette délibération, mais ce dernier rejette le recours gracieux par une délibération du 24 juin 1991. Le préfet exerce alors un déféré préfectoral, auprès du tribunal administratif de Caen, tendant à l'annulation des deux délibérations.
Le tribunal administratif de Caen, par un jugement du 19 novembre 1991 surseoit à statuer, et décide par application des dispositions de l'article 12 de la loi n° 87-1127 du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif, de transmettre le dossier de ce déféré au Conseil d'Etat, pour lui demander son avis sur une question de droit nouvelle présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges.
Il s'agit donc pour le Conseil d'Etat de savoir si les dispositions de l'article 13 de la loi du 28 novembre 1990 modifiant l'article 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 étaient entrées en vigueur dès leur publication ou nécessitaient un décret d'exécution qui les rendent applicables. De plus, derrière cela, se pose aussi la question du pouvoir réglementaire local résiduel des collectivités territoriales, non subordonné au pouvoir réglementaire national.
La réponse du Conseil d'Etat à la question posée se déploie en plusieurs temps. Il reconnait d'abord l'habilitation du législateur pour un pouvoir réglementaire local, mais il analyse ensuite les dispositions légales comme étant trop vagues pour être directement applicables, et ainsi nécessitant l'intervention d'un décret. C'est pourquoi il recherche ensuite une habilitation légale qui permette de justifier l'intervention du gouvernement.
En jugeant que les dispositions légales étaient trop imprécises pour s'appliquer directement, et ainsi qu'un décret devait intervenir pour les préciser, le juge rappelle ainsi la primauté du pouvoir réglementaire national sur le pouvoir réglementaire local, tout en affirmant implicitement, et le confirmant postérieurement, le pouvoir réglementaire résiduel des collectivités territoriales.
[...] Des renvois spécifiques, article par article, marqueraient mieux la volonté précise du législateur en évitant que les interventions du gouvernement ne se retournent contre sa volonté initiale, comme dans cette loi. La confirmation postérieure d'un pouvoir réglementaire local Dans ce contexte que le Conseil d'Etat a été amené par la suite, à se prononcer au contentieux sur la légalité du décret en cause. Saisie d'une requête de la fédération Interco CFDT notamment, la Haute Juridiction administrative tranche en faveur de la légalité de principe du nouveau décret, mais sans se prononcer sur sa régularité constitutionnelle, dans un arrêt du 27 novembre 1992. [...]
[...] La position réitérée du juge ne clôt donc pas le débat, cela laisserait supposer que le gouvernement exerce seulement un pouvoir réglementaire spécial sur les questions propres aux collectivités décentralisées. Ainsi sur le plan des principes normatifs, l'autonomie locale paraît mieux servie par cet avis qu'il n'y semblait au premier abord. En revanche et sur le fond du problème indemnitaire, l'avis donne raison à de nombreux tribunaux administratifs qui annulèrent les délibérations intervenues sans attendre le décret ; et alors même que ces délibérations respectaient la loi en ce qu'elles ne conduisaient pas à des comparaisons excessives. [...]
[...] Le rappel de la primauté du pouvoir réglementaire national Le Conseil d'Etat, dans cet avis, mentionne tout d'abord l'article de loi posant questionnement, ce qui permet de rappeler que les collectivités territoriales disposent d'un pouvoir réglementaire dans les conditions de la loi mais il énonce ensuite que cet article n'est pas suffisamment précis, et donc nécessite l'intervention d'un décret Un cadre légal confiant apparemment son application aux collectivités territoriales Le Conseil d'Etat commence par citer le premier alinéa de l'article 88 de la loi 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, dans sa rédaction issue de la loi susvisée du 28 novembre 1990 : «L'assemblée délibérante de chaque collectivité territoriale ou le conseil d'administration d'un établissement public local fixe, par ailleurs, les régimes indemnitaires dans la limite de ceux dont bénéficient les différents services de l'Etat» . Le législateur confie ainsi aux collectivités territoriales un pouvoir réglementaire. Mais ceci n'est pas une nouveauté. En effet, innombrables sont les cas où, pour l'exercice de leurs compétences, de nombreuses lois, le plus souvent complétées par des décrets, ont reconnu aux autorités locales le droit d'adopter des actes administratifs à portée générale. [...]
[...] Le conseil constitutionnel comme le Conseil d'Etat a reconnu la compétence réglementaire du Premier Ministre sur toutes les questions intéressant la décentralisation, pour mettre en œuvre les lois, pour préciser leurs conditions d'application (par exemple en matière de fonction publique territoriale (décision n°83-168 DC du 19 et 20 janvier 1984 du Conseil Constitutionnel). La seule limite tient à l'objet même de la loi, que le décret ne saurait méconnaître (arrêt du Conseil d'Etat du 19 mars 1997 Département de la Loire). [...]
[...] Ils permettent ensuite et surtout de prendre des mesures ayant des effets envers les administrés. Outre les compétences générales des assemblées délibérantes pour fixer les conditions d'organisation et de fonctionnement des services publics locaux, sont particulièrement significatifs les pouvoirs de police du maire ou du président du conseil général, tout comme la réglementation municipale de l'urbanisme ou les règlements sanitaires. Le code général des collectivités territoriales reconnaît d'ailleurs, à titre générique, ce pouvoir puisque tous les actes réglementaires des collectivités territoriales liés à leurs compétences doivent, pour être exécutoires, être transmis au préfet, dans le cadre du contrôle de légalité (art. [...]
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