Depuis l'arrêt d'assemblée du Conseil d'État, dit caisse primaire « aide et protection », rendu le 13 mai 1938 ; il est admis qu'une personne privée soit chargée d'un service public en dehors d'un contrat de délégalisation de service public. Ainsi, par sa décision, rendue le 6 avril 2007, le Conseil d'État s'inscrit dans la continuité de cette jurisprudence, mais vient cependant, préciser le cadre des modes de création et de gestion des services publics, par une personne privée.
En 1996, l'État, la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, le département des Bouches-du-Rhône et la commune d'Aix-en-Provence ont créé une association pour le cinquantenaire du festival international d'art lyrique et l'académie européenne de musique d'Aix-en-Provence. Par des délibérations en date du 12 février et 26 mars 1998 le conseil municipal d'Aix-en-Provence décide de leur allouer deux subventions d'un montant respectif de six et deux millions de francs, pour l'organisation de cette manifestation.
Cependant, un couple d'administrés de la ville d'Aix-en-Provence conteste la légalité des subventions et demande au tribunal administratif de Marseille qu'ils ont saisi, l'annulation pour excès de pouvoir de ces délibérations. En effet, les plaignants déclarent que le Conseil municipal ne pouvait accorder de telles subventions à l'association, car cette dernière étant un organisme privé, elle ne peut exercer une mission de service public, en l'absence d'un contrat de délégation de service public. De ce fait, la ville d'Aix-en-Provence n'aurait pas respecté les règles de financement des services publics à caractère industriel et commercial.
[...] Une autre jurisprudence a mis le trouble, CE juillet 1990, Ville de Melun Dans cette affaire, l'association Melun Culture Loisir a été considérée comme gérant un service public compte tenu du fait que : - Qu'elle avait été créée par la ville de Melun - Que son président était le maire de la ville - Que son conseil d'administrions était composé de conseillers municipaux - Qu'elle percevait des aides de la ville constituant plus de la moitié de ses ressources - Que la ville de Melun mettait gratuitement à sa disposition des locaux et du personnel Arrêt fondateur : il a servi de guide pour le juriste dans les hypothèses où des communes avaient créé des associations. Mais, l'arrêt de Melun a jeté le trouble parce que le conseil d'État concluait son arrêt en disant que l'association gère donc un service public, alors même qu'elle ne détient aucune prérogative de puissance publique Abandon de la jurisprudence Narcy ? La détention de prérogative de puissance publique n'est plus un critère de reconnaissance. [...]
[...] De ce fait, il y a un véritable droit de regard de l'administration sur l'organisation et le fonctionnement de l'association. À partir de ces éléments, il est possible d'avancer l'hypothèse que la collectivité publique gère directement le service. Cependant, un autre critère entre en jeux pour retenir cette situation ; le critère de financement. En l'espèce, les subventions versées par les collectivités publiques représentent environ la moitié des ressources de l'association, de plus elle bénéficie, de la part de la commune d'Aix en Provence, de locaux où se déroule le festival. [...]
[...] Et que l'association est un prestataire in house De ce fait étant un organisme qui se trouve extrêmement proche des collectivités publiques, il ne peut par conséquent être considéré comme un tiers, mais comme un organe administratif apparentière ; ce qui permet d'exclure la conclusion d'un contrat de délégation de service public, et le respecte la mise en concurrence et l'obligation de publicité. De même, nous pouvons écarter définitivement la possibilité que l'association soit un service public à caractère industriel et commercial. Ainsi, car l'association est un groupement à caractère désintéressé qui se distingue de la société commerciale dont le but est de réaliser des bénéfices et de les partager entre ses membres. [...]
[...] - Le critère de prérogative de puissance publique n'est pas une condition sine qua non de d'identification de service public : Une personne privée gère une activité d'intérêt général, mais elle n'est pas détentrice de prérogative de puissance publique. Dans ce cas, l'absence de prérogative ne fait pas obstacle à la reconnaissance d'un service public. Mais dans cette hypothèse, le juge doit s'assurer tout particulièrement de l'existence d'un contrôle de l'administration. Autrement dit, le juge va être plus exigeant sur l'existence du second critère de la notion de service public. Le conseil d'État nous donne le guide des indices à utiliser. [...]
[...] En effet, il semble parfaitement légitime que chacun respecte ces obligations, car dans le cas contraire l'égalité au sein des prestataires sur le marché public ne serait plus garantie, et nous serions face à des privilégiés qui pourraient obtenir des avantages excessifs, au détriment d'autres prestataires. Néanmoins, le conseil d'État apporte des exceptions à ce principe, qui se trouvent aux nombres de deux. Tout d'abord, nous trouvons l'exception textuelle, celle où un texte en dispose autrement. Mais en l'espèce, rien ne permet de retenir cette exception. La seconde exception fait référence au fait que le tiers auquel s'adresse la personne publique ne pourrait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel De ce fait, aucune règle de mise en concurrence ne s'applique alors. [...]
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