Commentaire d’arrêt du Conseil d'Etat réuni en Assemblée plénière le 23 décembre 2011 : le vice de procédure

Extraits

[...] L'arrêt du CE, Ass décembre 2011, Danthony vient réformer les conclusions du juge à l'issu d'un vice procédural. En l'espèce, M. Danthony conteste devant le Conseil d'État par un arrêt d'assemblée rendu le 23 décembre 2011, le décret du 10 septembre 2009 portant sur la création de l'École normale supérieure de Lyon. Avec cette décision, le Conseil d'Etat établit une nouvelle méthode d'appréciation de l'incidence des vices procéduraux sur la légalité d'un acte. Le juge administratif distinguait les formalités substantielles qui entrainaient l'annulation de l'acte, des formalités non substantielles. [...]

[...] Mais, ce constat doit être atténué du fait que le juge administratif se reconnait, depuis la jurisprudence Ass. AC ass., 11/05/2004), le pouvoir de moduler les effets dans le temps d'une annulation, dans l'hypothèse ou une rétroactivité totale aurait des conséquences manifestement excessives. Aussi, les éventuels excès des annulations découlant de vices de procédure seront compensés sur le plan des conséquences de l'annulation. [...]

[...] Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat néglige les principes jurisprudentiels et instaure de nouveaux types de procédure. Le premier résulte d'une consultation irrégulièrement faite, l'autre de l'omission d'une consultation obligatoire. Dans une première partie, nous verrons l'appréciation classique du vice de procédure par le juge administratif puis la nouveauté de l'office du juge en la matière (II). I L'appréciation classique du vice de procédure Il s'agit là d'analyser le comportement habituel du juge administratif ainsi que les différents points qui sont litigieux sur cette méthode(A), avant de s'attacher à la tentative de rationalisation du législateur en 2011 A L'office habituel du juge administratif à l'égard du vice de procédure Le vice de procédure se définit comme l'omission ou la violation des formalités organisant la procédure d'élaboration des décisions. [...]

[...] Cependant, la jurisprudence en la matière révèle certaines difficultés. La première difficulté est que les deux critères permettant d'apprécier si une formalité est substantielle ne sont pas interprétés dans les mêmes cas. Le premier est abstrait, le juge détermine les formalités qui touchent à l'acte, et dont le non-respect provoque la nullité de celui-ci. Et le second est concret, on détermine concrètement la portée du vice sur la légalité de la décision prise. La jurisprudence a mis en évidence que le traitement des formalités obligatoires relève d'une appréciation abstraite, alors que celles qui sont facultatives demandent une appréciation concrète des données de l'affaire. [...]

[...] En l'espèce, le Conseil d'Etat cherchait à savoir si la disposition législative de 2011 était applicable aux requêtes formées par Mr. Danthony dès 2009 et 2010. La Haute juridiction a contourné le problème en considérant que l'article 70 de la loi du 17 Mai 2011 ne faisait que reprendre des principes jurisprudentiels. Le Conseil d'Etat reprend l'alignement du législateur sur le régime contentieux applicable aux consultations obligatoires ou facultatives tout en posant une nouvelle grille d'analyse. Tout d'abord, le juge administratif rétablit les formalités constitutives de garanties que le législateur avait supprimées, puis il ajoute aux consultations irrégulièrement faites, l'absence irrégulière de consultation. [...]