Distinction délégation de service public et marché public. critère de la rénumération lié au critère du risque.
La distinction entre délégation de service public et marché public est importante dans la mesure où elle détermine le droit applicable au contrat en cause. Par un arrêt du 5 juin 2009, le Conseil d'État s'est livré à des précisions sur le critère fondamental de distinction des contrats de délégation de service public et de marché public : le critère de la rémunération substantiellement liée aux résultats de l'exploitation.
En l'espèce, un contrat a été conclu le 10 septembre 1990 par lequel la commune de Draveil a confié à la Société Générale de restauration, aux droits de laquelle vient la société Avenance-Enseignement et Santé, le service de restauration scolaire et municipal. Par un avenant conclu le 15 janvier 1993, la commune de Draveil a confié à la société le même service pour une durée de quinze ans ainsi que la réalisation de travaux de réaménagements des points de distribution. Toutefois, par une délibération du 26 juin 2000, la commune de Draveil a prononcé la résiliation du contrat pour un motif d'intérêt général.
La société Avenancea alors saisit le Tribunal Administratif d'une demande tendant à l'annulation de cette décision de résiliation, et parallèlement à la condamnation de la commune à réparer les conséquences dommageables de la résiliation. Le Tribunal administratif a par un jugement du 4 octobre 2004 contesté la nullité du contrat conclu et a rejeté les demandes de la société.La société Avenance fait alors grief à l'arrêt rendu par la Cour Administrative de Versailles d'avoir rejeté ces demandes en tant qu'il s'est fondé sur la nullité du contrat. Les juges, en examinant le critère de la rémunération, en ont déduit qu'il s'agissait en espèce d'un marché public et non d'une délégation de service public.
Se pose alors la question de savoir si la rémunération de l'activité principale du délégataire qui n'apparait pas substantiellement lié aux résultats d'exploitation du service, condition nécessaire à la qualification de délégation de service public, menace-t-elle le contrat d'une requalification en marché public.
Le Conseil d'État finira par répondre que la cour n'a pas commis d'erreur de droit ni d'erreur de qualification juridique en jugeant que la rémunération du cocontractant de la commune, en l'absence de réel risque d'exploitation, ne pouvait être regardée comme étant substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation et que le contrat était en conséquence constitutif d'un marché public et non d'une délégation de service public.
[...] ) perçues directement auprès des usagers l'absence de risque de diminution significative du nombre d'usagers du service de restauration ôtait tout risque réel d'exploitation. Dans ces conditions, la collectivité publique devra s'assurer, afin que le contrat puisse légalement être qualifié de délégation de service public, que la rémunération de son futur délégataire satisfasse les conditions identifiées par la jurisprudence administrative. Ainsi, la rémunération du délégataire pourra provenir en partie de l'autorité délégante, à la condition que son cocontractant supporte un réel risque d'exploitation résultant notamment d'une incertitude sur le nombre d'usagers susceptibles de bénéficier du service. [...]
[...] Le contrat n'est donc pas une délégation de service public, mais un marché public. Il sera ainsi soumis au Code des marchés publics. C'est l'arrêt du Conseil d'Etat rendu le 15 avril 1996 Préfet des Bouches du Rhône qui amorce ce critère : Considérant que le contrat litigieux, conclu entre la commune de Lambesc et la société "Silim Environnement" prévoyait que la rémunération du cocontractant serait assurée au moyen d'un prix payé par la commune ; qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que, même incluse dans un contrat conclu après l'entrée en vigueur de la loi du 29 janvier 1993, cette stipulation obligeait à regarder ledit contrat comme un marché soumis aux règles régissant les marchés publics On considère également que le critère du risque n'est pas rempli si la collectivité s'engage à compenser les éventuelles baisses de fréquentation du service, et si la fréquentation, au regard des chiffres des années précédentes, n'est pas susceptible d'évoluer. [...]
[...] Elle doit être substantiellement assurée par l'exécution du contrat ce qui est largement déterminé par la notion de risques A. La délégation de service public et le critère de la rémunération substantielle La distinction Délégation de Service Public et Marchés Publics est importante dans la mesure où elle détermine le droit applicable au contrat en cause. En effet, si le contrat est un marché public le Code des marchés publics va s'appliquer, dans le cas contraire les règles seront différentes. [...]
[...] Ce critère'est vu définir dans un arrêt Commune d'Albertville du 22 août 2001 comme la situation où l'absence, pour le délégataire, de tout risque d'exploitation est contraire aux principes qui régissent les délégations de service public. Ce critère est, en effet apparu parallèlement à celui de la rémunération substantielle et ceci, dans un premier temps de manière implicite, dans la jurisprudence. En effet, la substantialité de la rémunération ne pouvait être interprétée qu'au vu des risques assumés par le délégataire. Il est vrai que le juge administratif a jugé que plus l'exploitation est risquée, plus le caractère substantiel de la rémunération doit être interprété avec souplesse. [...]
[...] La rémunération par l'activité du cocontractant est donc un critère primordial dans la distinction marchés publics et délégation de service public. C'est donc avant tout l'activité du cocontractant qui doit lui permettre de se financer. Il en résulte que tout contrat prévoyant que la rémunération du cocontractant se ferait par la personne publique contractante perd toute notion de délégation. En effet, si le contractant ne court pas de risque financier, la rémunération ne peut être considérée comme substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. [...]
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