Le statut des magistrats judiciaires est bien particulier en ce qu'il « est le seul statut autonome expressément exigé par des dispositions constitutionnelles » F. Melleray.
Cet arrêt du Conseil d'Etat rendu le 27 février 2004 fait état de certains particularismes propres au statut de la magistrature. En l'espèce, l'état du droit pour accéder à la « hors-hiérarchie » des magistrats est régi par l'ordonnance du 22 décembre 1958 (portant loi organique relative au statut de la magistrature). Cette ordonnance prévoit diverses conditions d'accès à cette catégories telles que l'exercice de deux fonctions au premier grade de la magistrature (Art. 7 ord. 22 déc. 1958) ainsi que l'exercice de la fonction de « président de chambre de cour d'appel ou d'avocat général près desdites cours » (Art. 3 ord. 22 déc. 1958 3°). Ces conditions étaient remplies en l'espèce par M. Moussa, lequel conteste lors d'un recours pour excès de pouvoir le décret du Garde des Sceaux ne le nommant pas « hors-hiérarchie ». En effet il revient au Conseil Supérieur de la Magistrature (ci-après, CSM) et au Garde des Sceaux de procéder à une telle nomination.
M. Moussa exerce donc un recours pour excès de pouvoir (ci-après, REP) à l'encontre du Garde des Sceaux pour les motifs suivants : En premier lieu, M. Moussa estime qu'il remplit les conditions d'accès aux catégories « hors-hiérarchie » et qu'il doit donc y être nommé. En deuxième et dernier lieu, notre requérant s'estime lésé dans l'application des critères, selon lui illégaux, qu'ont établi le CSM et le Ministre de la Justice.
Face à un tel refus de nomination, le Conseil d'Etat se retrouve face à la question suivante : l'accès à la « hors-hiérarchie » résulte-t-il, en partie, d'un pouvoir discrétionnaire de l'administration ? On comprend certes tout l'enjeu de ce procès, tant l'ingérence du pouvoir exécutif dans l'exercice du pouvoir judiciaire doit être mesurée. Et il doit l'être encore plus du fait que la magistrature réponde d'un statut autonome dont l'objectif principal est de ne pas mélanger le politique et le juridique. Ainsi même si le Conseil d'Etat reconnaît un pouvoir discrétionnaire à l'administration pour décider de la nomination à la « hors-hiérarchie » (I), il se doit aussi de limiter ce pouvoir (II) à la lumière du statut particulier conféré à la magistrature et des dispositions constitutionnelles afférentes à cette fonction publique.
[...] Cette pratique devrait donc être sanctionnée par le Conseil d'État. Cependant, la décision de la plus haute Cour de Justice administrative ne semble pas de cet avis, et valide les critères niant ainsi le fait que ces derniers constitueraient une condition supplémentaire aux Art et 7 de l'ord. du 22 décembre 1958. Et ceci, pour deux raisons. D'une part, cette pratique ne résulte que d'un principe reconnu par le CSM et le Garde des Sceaux et ne constitue aucun texte ni norme de droit. [...]
[...] Cependant si le principe d'égalité semble ressortir majoritairement celui d'inamovibilité semble faire barrage de manière plus fastidieuse à la discrétion de l'administration A L'incompatibilité entre discrétionnaire et arbitraire Pouvoir discrétionnaire et pouvoir arbitraire ne sont pas synonymes et le Conseil d'État le sait. Si la discrétion de l'administration est de mise, elle ne doit pas l'empêcher de respecter les grands piliers de la fonction publique. La décision de nomination analysée résulte d'un pouvoir discrétionnaire, c'est un fait qui est désormais établi. Cependant tout au long du raisonnement du Conseil d'État une référence est faite au principe d'égalité. [...]
[...] Moussa porte aussi sur la contestation des critères utilisés par le CSM et le Garde des Sceaux pour choisir leurs magistrats hors-hiérarchie Ces derniers auraient créé une condition supplémentaire de mobilité à celles préexistantes aux Art.3 et 7 de l'ord. du 22 décembre 1958. Si en théorie telle motivation aurait été sanctionnée par le Conseil d'État, elle reste admise dans les faits. Doit-on voir ici un moindre mal ? Si une entorse certaine est faite au statut de la magistrature en admettant tel critère de sélection (bien que l'admission soit moindre, nous le verrons plus loin), c'est au bénéfice d'une mission considérable confiée à l'administration : celle d'une gestion optimale de la fonction publique. [...]
[...] Et l'attribution d'un grade supérieur au magistrat ne passe pas par la modification de son statut, mais la reconnaissance, individuelle, qui lui portera l'administration en le montant de grade, telle une gratification. Il y a donc ici un pouvoir discrétionnaire certain laissé à l'administration en ce que la nomination ne s'imposait pas à l'administration. Cela pourrait sembler étonnant que l'administration puisse conditionner la carrière des magistrats au risque de mélanger le politique à la justice. Mais cela est tout de suite plus compréhensible si l'on rappelle la mission d'intérêt général de l'administration. B Un pouvoir discrétionnaire au bénéfice d'une meilleure gestion Outre le caractère discrétionnaire de la nomination, M. [...]
[...] Cet arrêt du Conseil d'État rendu le 27 février 2004 fait état de certains particularismes propres au statut de la magistrature. En l'espèce, l'état du droit pour accéder à la hors-hiérarchie des magistrats est régi par l'ordonnance du 22 décembre 1958 (portant loi organique relative au statut de la magistrature). Cette ordonnance prévoit diverses conditions d'accès à cette catégorie telle que l'exercice de deux fonctions au premier grade de la magistrature (Art ord déc. 1958) ainsi que l'exercice de la fonction de président de chambre de cour d'appel ou d'avocat général près desdites cours (Art ord déc Ces conditions étaient remplies en l'espèce par M. [...]
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