Deux questions de droit se posent donc : le préfet était-il recevable à demander au Tribunal l'annulation d'une convention qui ne figurait pas au nombre des actes pris par le département qui sont obligatoirement transmis au préfet ? L'Etat devait-il être associé à la Convention ?
Le Conseil d'Etat répond par l'affirmative à la première question de droit dans une formule laconique : « Sans qu'il soit besoin de statuer sur la recevabilité du déféré préfectoral au tribunal administratif ». A l'inverse, il répond de manière négative à la seconde question de droit, solution que nous n'examinerons pas, car elle est limitée au cas d'espèce à savoir est-ce que la convention déférée par le préfet était bien entachée d'illégalité.
Il convient cependant de revenir sur la première question, d'autant plus intéressante, que le Conseil d'Etat ne s'embarrasse pas de justification. Il faut donc tenter de mettre en avant le raisonnement suivi par la Haute juridiction, confrontée au problème de la recevabilité d'un recours contre un contrat public, dont la transmission au préfet n'est pas obligatoire (I), elle va étendre sa jurisprudence antérieure (II).
[...] Les différentes règles régissant la question ayant été posées, il convient maintenant de s'attarder sur la solution retenue par le Conseil d' Etat et sur ces évolutions postérieures. II. Le fondement de la décision : une interprétation extensive de la loi de 1982 et ses évolutions La solution du Conseil d'Etat est fondée sur une interprétation extensive de la loi de 1982 quant au rôle du préfet Mais elle sera d'autant plus justifiée par la suite, que dans un arrêt de 1997, la Haute Cour va affirmer le fondement constitutionnel du déféré préfectoral A. [...]
[...] En effet, le 3ème alinéa de cet article confie au délégué du Gouvernement dans le département la charge des intérêts nationaux, du contrôle administratif et du respect des lois et la Section du contentieux désigne le préfet comme étant ce délégué du Gouvernement. Un tel fondement est de nature à permettre le dépassement d'une assimilation avec le recours pour excès de pouvoir qui connaît certaines limites. Le déféré préfectoral, fort de son fondement constitutionnel, peut donc aller plus loin que le recours pour excès de pouvoir et s'appliquer aux conventions, sans qu'il soit porté d'exceptions au principe de l'irrecevabilité du recours pour excès de pouvoir contre les actes conventionnels. [...]
[...] Avec la loi, ce pouvoir lui est entièrement enlevé. Le préfet ne peut jamais que déférer les actes des autorités qu'il contrôle au Tribunal administratif, qui appréciera s'il doit en prononcer l'annulation en tant que, contraires à la légalité Mais affirmer cela, c'est tout de suite poser la question de savoir quels sont les actes déférables à la juridiction administrative, et en l'espèce, la question particulière est de savoir si le préfet peut intenter un recours contre les contrats publics passés par les collectivités territoriales ? [...]
[...] Mais, en l'espèce, la convention ne faisait pas partie de ces actes qui doivent obligatoirement être transmis au préfet. Dans sa décision Mutuelle générale des personnels des collectivités locales et de leurs établissements du 13 janvier 1988, le Conseil d'Etat a affirmé que le législateur n'a pas entendu limiter la faculté qu'a le préfet de former un recours pour excès de pouvoir à l'encontre de tous les actes des collectivités territoriales Autrement dit, le déféré préfectoral est recevable dans sa demande que les actes soient soumis à l'obligation de transmission au préfet ou qu'ils ne le soient pas. [...]
[...] Mais l'espèce de cet arrêt ne concernait que les contrats passés par les collectivités locales, soumis à l'obligation de transmission au représentant de l'Etat et exécutoires à cette condition. En l'espèce se posait donc la question de savoir, si ce type de recours pouvait être applicables aux contrats publics non soumis à une obligation de transmission au préfet. B. La recevabilité du déféré préfectoral contre des actes non soumis à obligation de transmission au préfet et le problème de la nature du recours La loi du 2 mars 1982 énumère les actes pris par les autorités départementales qui doivent obligatoirement être transmis au préfet. [...]
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