Le décret du 17 juin 2004 portant sur les contrats de partenariat prévoit que leur conclusion doit être précédée d'une évaluation justifiée par la complexité du projet ou par l'urgence et basée sur une analyse comparative. Cette évaluation est effectuée par la personne publique mais elle peut être réalisée avec le concours d'un organisme expert. Dans ce contexte, un décret du 19 octobre 2004 porte création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat.
L'ordre des avocats au Barreau de Paris fait alors enregistrer au secrétariat du contentieux du Conseil d'État, compétent en premier et dernier ressort en matière de recours en annulation contre décrets et ordonnances, une requête sommaire le 20 décembre 2004 et un mémoire complémentaire le 20 avril 2005 en vue de faire annuler ce décret portant création de cette mission d'appui. L'ordre des avocats prétend que ce décret étend illégalement la compétence de la mission d'appui et est contraire aux principes généraux du droit économique, à savoir, principes de libre concurrence, de liberté du commerce et de l'industrie, d'égal accès à la commande publique et de la libre prestation de services au sein de la Communauté européenne.
En entendant confier à cette mission d'appui l'assistance dans la préparation, la négociation et le suivi des contrats de partenariat, ce décret conduit-il alors à la mise en place d'une intervention sur le marché fondée en outre sur l'extension illégale de ses compétences?
Le Conseil d'État ne fera pas ici droit à la demande de l'ordre des avocats et rejettera leur demande en se fondant sur la légalité de l'extension des compétences de la mission d'appui et surtout en démontrant qu'aucune intervention sur le marché n'est ici envisageable.
Par cette décision le Conseil d'État intervient fort pédagogiquement en instituant une véritable synthèse qui pourra servir de guide de lecture pour d'autres problèmes liés à l'intervention économique des personnes publiques. Sans pouvoir l'ériger en arrêt de principe, il constitue un avancement des conditions de cette intervention par rapport aux jurisprudences précédentes et les synthétise.
Afin d'appréhender la portée et l'intérêt de cet arrêt, il convient de démontrer qu'au delà du simple fait d'asseoir une jurisprudence acquise relative à la possibilité d'intervention économique des personnes publiques, le Conseil d'État nous fournit ici une synthèse rigoureuse des modalités de cette intervention.
[...] Ont donc été créés les Built Operate Transfert. Le point commun entre France et Grande Bretagne c'est que tout se fait à partir d'un contrat prévoyant et organisant la gestion des risques. C'est la raison pour laquelle l'article 2 du décret en cause prévoit cette évaluation préalable Et c'est donc pour cela qu'est créée cette mission d'appui. Les missions dévolues à cette mission d'appui apparaissent donc légales et on a ici la reprise des activités que peuvent prendre en compte les personnes publiques. [...]
[...] Aussi, certaines conditions de cette intervention publique dans le secteur économique ont été dégagées par une évolution jurisprudentielle confirmée ici et qui témoigne d'une conciliation entre contrat de partenariat et mission de service public permettant aux organes de l'État d'attribuer légalement certaines compétences économiques et ceci notamment par le biais du pouvoir réglementaire dévolu aux ministres La légalité de l'extension des compétences de la mission d'appui par le pouvoir réglementaire du premier ministre L'ordonnance du 17 juin 2004 prévoit le concours d'un organisme expert choisi parmi ceux créés par décret et ceci en cas d'urgence ou de complexité du projet si la personne publique n'est pas objectivement en mesure de définir seule et à l'avance les moyens techniques pouvant répondre à ses besoins ou d'établir le montage juridique ou financier et ceci, en se basant sur une analyse comparative L'Ordre des avocats soulève que les compétences accordées à la mission d'appui par le décret objet du litige, vont au-delà des termes de l'habilitation donnée par l'ordonnance du 17 juin 2004 et donc à ce titre entache ledit décret d'illégalité, conduisant à son annulation. Même si le cœur de cette décision se situe bien au-delà de cette appréciation du pouvoir réglementaire des ministres, il n'en demeure pas moins que cela reste important. [...]
[...] Les principes généraux du droit économique et l'absence en l'espèce d'intervention sur un marché Le Conseil d'État précise que ces activités n'interviennent légalement que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l'industrie que du droit de la concurrence et qu'une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu'en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissants sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci Une grille de lecture nous est presque fournie ici. Est ici condamné implicitement l'abus de position dominante, prohibé par l'article L420-2 du Code de Commerce et par l'article 102 du TFUE. Les personnes publiques subissent donc exactement le même traitement que les opérateurs privés et cela est tout à fait logique au regard du principe d'égalité, fondement de notre droit. Le Conseil d'État ne retient pas ici une activité économique dévolue à la mission d'appui. [...]
[...] En effet, on sait depuis l'arrêt CE février 1936 Jamart qu'existe un pouvoir réglementaire des ministres ceci même en dehors d'un texte, en vue du bon fonctionnement de l'administration placée sous son autorité. Cette décision précise bien que le premier ministre pouvait légalement, dans l'exercice du pouvoir réglementaire qui lui est constitutionnellement reconnu, attribuer de nouvelles compétences à cet organisme Néanmoins, n'est pas là l'intérêt de l'arrêt puisque le pouvoir réglementaire des ministres n'a rien d'exceptionnel et est reconnu à présent depuis longtemps. [...]
[...] Commentaire de l'arrêt CE, Ass 31 mai 2006, Ordre des avocats au Barreau de Paris Le décret du 17 juin 2004 portant sur les contrats de partenariat prévoit que leur conclusion doit être précédée d'une évaluation justifiée par la complexité du projet ou par l'urgence et basée sur une analyse comparative. Cette évaluation est effectuée par la personne publique, mais elle peut être réalisée avec le concours d'un organisme expert. Dans ce contexte, un décret du 19 octobre 2004 porte création de la mission d'appui à la réalisation des contrats de partenariat. [...]
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