Si le législateur qualifie certaines activités de mission de service public, ou fixe parfois d'emblée des obligations de service public, aucune loi ne définit explicitement ce que recouvre ce terme, pas plus que ne le fait la Constitution française de 1958. Pour Léon Duguit, fondateur de la théorie du service public, ce dernier concerne « toute activité dont l'accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par les gouvernants, parce que cet accomplissement est indispensable à la réalisation du développement de l'interdépendance sociale, et qu'elle est de telle nature qu'elle ne peut-être réalisée complètement que par l'intervention de la force gouvernante. ». Le terme de délégation de service public est lui-même apparu très tardivement. La loi Sapin du 29 janvier 1993 et la loi MURCEF du 11 décembre 2001 précisent que la délégation de service public porte sur la gestion d'un service public, contrairement aux marchés publics qui concernent la satisfaction des besoins des personnes publiques en matière de travaux, fournitures et prestations de service. Si auparavant prévalait le principe de liberté complète le choix du cocontractant délégataire du service public, il n'en est rien de nos jours où les délégations de service public sont soumises à des principes qui respectent mieux les droits des candidats potentiels. Il résulte de ce constat la nécessité de correctement qualifier les activités prises en considération afin de leur appliquer le bon régime juridique.
En l'espèce, la commune d'Antibes, qui s'est vue concéder ses plages naturelles par l'Etat, a décidé de ré-attribuer les autorisations d'exploitation arrivées à terme. Le conseil municipal de la commune a approuvé dans une délibération le choix de la commission d'appel d'offre et a autorisé le maire à signer les sous-traités d'exploitation. Un candidat malheureux à l'attribution du lot de plage n°1 a alors saisi le juge des référés du tribunal administratif de Nice pour non respect des obligations découlant de la passation d'une convention de délégation de service public. Ce dernier, faisant droit à sa demande, a suspendu la procédure de passation du contrat et a annulé la délibération du conseil municipal, en enjoignant la commune à reprendre l'ensemble de la procédure. Suite à cette décision, la SARL Plage « Chez Joseph » et la Fédération Nationale Des Plages et Restaurants ont saisi le Conseil d'Etat dans le but d'annuler l'ordonnance précédemment rendue. Leur demande n'a pas trouvé grâce aux yeux du Conseil d'Etat qui l'a rejetée en se rangeant derrière l'analyse du magistrat délégué par le Président du tribunal administratif de Nice.
L'arrêt présenté à l'étude nous permet de suivre le raisonnement du juge du palais royal dans la qualification de l'activité en cause et le régime juridique à lui appliquer. En l'espèce, se trouvait-on en présence d'une activité de service public ? Si tel était le cas, les concessions de plages, en plus d'être des occupations domaniales, étaient-elles aussi des délégations de service public ? Quelles règles devaient s'appliquer à la passation du sous-traité d'exploitation du lot de plage ? Afin de répondre le plus précisément possible à la problématique, nous verrons tout d'abord que le Conseil d'Etat s'est exprimé en faveur de l'existence d'une délégation de service public(I), avant d'analyser les implications d'une telle décision (II).
[...] En l'espèce, se trouvait-on en présence d'une activité de service public ? Si tel était le cas, les concessions de plages, en plus d'être des occupations domaniales, étaient-elles aussi des délégations de service public ? Quelles règles devaient s'appliquer à la passation du sous-traité d'exploitation du lot de plage ? Afin de répondre le plus précisément possible à la problématique, nous verrons tout d'abord que le Conseil d'Etat s'est exprimé en faveur de l'existence d'une délégation de service public avant d'analyser les implications d'une telle décision (II). [...]
[...] CE 21 juin 2000 SARL Plage Chez Joseph Si le législateur qualifie certaines activités de mission de service public, ou fixe parfois d'emblée des obligations de service public, aucune loi ne définit explicitement ce que recouvre ce terme, pas plus que ne le fait la Constitution française de 1958. Pour Léon Duguit, fondateur de la théorie du service public, ce dernier concerne toute activité dont l'accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par les gouvernants, parce que cet accomplissement est indispensable à la réalisation du développement de l'interdépendance sociale, et qu'elle est de telle nature qu'elle ne peut-être réalisée complètement que par l'intervention de la force gouvernante. [...]
[...] Le magistrat délégué par le président du tribunal administratif de Nice a donc suspendu la procédure devant mener à la passation du sous-traité d'exploitation, comme l'article L.22 du code des tribunaux administratifs et des cours administratives d'appel lui permettait de le faire. Le Conseil d'Etat, après avoir reconnu l'existence d'une délégation de service public, ne pouvait qu'approuver cette décision et aller à l'encontre de ce que soutenaient les demandeurs. [...]
[...] Celle-ci impose avant toute délégation de service public des mesures de publicité destinées au recueil des candidatures, afin de respecter les règles de mise en concurrence, préalable obligatoire à la conclusion de la convention. Le décret du 24 mars 1993, cité dans la décision, est venu préciser cette loi en indiquant que l'autorité responsable de la personne publique délégante doit satisfaire à l'exigence de publicité par une insertion dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales et dans une publication spécialisée correspondant au secteur économique concerné. En l'espèce, les conditions obligatoires que devait respecter la procédure de conclusion de la convention déléguant le service public n'étaient pas remplies. [...]
[...] Le Conseil d'Etat, en décidant en l'espèce de l'existence d'un service public, inscrit sa décision dans la droite ligne de ce qu'il avait déjà affirmé auparavant en matière de spectacles et de casinos, activités nécessaires au tourisme, s'apparentant donc à des services publics locaux. Le critère organique pour preuve de la délégation de service public Dans la décision qu'il a rendue, le Conseil d'Etat a été amené à se prononcer sur la nature juridique du contrat de concession de plage. Etant donné qu'il a estimé qu'il existait bien un service public et afin de rechercher l'existence d'une délégation de ce service public, il va regarder si l'activité d'intérêt général est assurée ou assumée par la puissance publique. [...]
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