droit administratif, droit des contrats, marchés publics, Velib', société Somupi, Ste Clear Channel France, contrat administratif, qualification du contrat administratif, avenant au contrat, article L 551-1 du Code de justice administratif, juge des référés du Conseil d'Etat, action en référé, arrêt du 11 juillet 2008, nature du contrat, économie du marché, ministère de l'Économie, article 20 du Code des marchés publics, décret du 1er août 2006, modification unilatérale du contrat, intérêt général, CJUE Cour de Justice de l'Union Européenne, contrat public, droit de l'Union européenne, appel d'offres
La ville de Paris a passé, le 27 février 2007, un marché avec la société Somupi pour la mise en place d'un système de vélos en libre-service, dénommé « Vélib' ». Le marché prévoyait la possibilité de compléter significativement le nombre de stations de vélos et de vélos par bons de commande.
Le 19 décembre 2007, le conseil de Paris a autorisé le maire à conclure un avenant à ce marché et à signer des conventions avec les communes limitrophes en vue de l'installation, sur le territoire de ces communes, de nouvelles stations « Vélib' », afin d'élargir le service rendu aux usagers en accroissant le nombre de vélos disponibles, ainsi que l'aire de fonctionnement du système.
Une des sociétés (Clear Channel France) dont la candidature à l'attribution du marché de mise en place du système de Vélib' n'avait pas été retenue, saisit le juge des référés du tribunal administratif le 13 décembre 2007 pour un référé pré-contractuelle d'urgence, sur le fondement de l'article L 551-1 du Code de justice administratif, pour manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis les marchés publics.
[...] Cette volonté de précision par le code est absconse, car le juge garder un pouvoir fort d'appréciation de l'objet et de l'économie du marché initiale en témoigne la jurisprudence postérieure à l'entrée en vigueur du code et de la directive européenne. Dans un premier arrêt rendu par le Conseil d'État, le juge validait la position adoptée dans l'arrêt en l'espèce par une lecture tout aussi extensive des conditions qui permettent de déterminer la modification substantielle. Dans un autre arrêt, la haute juridiction va encore plus loin en acceptant une modification du prix initial comme modification non substantielle, car n'entachant pas le marché initial du contrat. [...]
[...] Le domaine des contrats publics, et plus particulièrement la question de l'exécution des contrats publics, est un domaine en constante évolution : tout doit être fait pour permettre la mutabilité du contrat administratif. Et ces directives européennes qui traitent de la modification sont tellement floues dans la libéralité par des rédactions d'une importante compléxitude que certains auteurs n'hésitent pas à parler d'« anti-adaptabilité » du contrat administratif par une interprétation inverse entre le juge et les parties. Le juge fait ainsi preuve de pragmatisme dans son office pour permettre une validation de l'avenant et la souplesse du contrat tel qu'on le perçoit dans l'arrêt en espèce et une préservation de ce dernier. [...]
[...] Le juge européen peu de temps avant l'affaire de la ville de Paris avait commencé à se saisir de la question des avenants en précisant que l'objet ne peut pas non plus permettre l'addition d'une nouvelle candidature ultérieure. « En raison de l'identité de nature entre la prestation prévue par le marché initial et la prestation supplémentaire ainsi proposée aux usagers du système parisien Vélib', de la portée limitée de ce complément, et dès lors qu'il ne s'agit que d'une extension réduite du service public parisien de vélos en libre-service sur une largeur de 1 500 mètres autour de la ville, ». [...]
[...] Cet article ne précise pas comment déterminer concrètement les cas où l'avenant porte atteinte à l'objet du marché ou à l'économie du marché initiale. Il ne pose pas, en somme, de limite claire et intelligible. La règle était alors en droit comme en jurisprudence de ne pas retenir de seuil fixe pour déterminer la novation qui entraîne donc un nouveau contrat. Bien que dans certains cas, ce seuil fixe soit déterminé par la loi pour permettre l'application de règles procédurières spéciales (seuil de 5 Ainsi le juge a pendant longtemps fait preuve de libéralité à cet égard. [...]
[...] La modification unilatérale du contrat qui se définit comme la possibilité pour une personne publique de modifier selon sa volonté unique un contrat a des racines anciennes, aussi ancienne que l'État de droit selon la doctrine. C'est une notion qui, depuis l'ancien régime, a fortement évolué, en commençant par une consécration de laconisme primaire ne cernant pas réellement la notion de modification, puis une consécration plus explicite par les juges, selon les commentaires d'AUBY, liée notamment à la mutabilité du contrat administratif. [...]
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