C'est à travers l'article 2 de la loi MURCEF de 2001 que le législateur a entendu répartir aux mieux les compétences entre le juge judiciaire et le juge administratif. Mais bien plus qu'une répartition c'est une unification qu'il opère ici. Cela semble aller dans le sens de la remise en question par des auteurs, des professeurs de notre système dualiste et en particulier la remise en cause de notre juge administratif. Cependant à l'inverse, dans cet article le législateur entend bien au contraire renforcer le rôle de ce juge pour le légitimer davantage. En effet, il apparaît clairement que le législateur se pose ici en faveur des juges administratifs leurs conférant par la même l' ensemble du contentieux des marchés publics.
Il est vrai que la notion de « marché public » renvoie bien mieux aux termes de droit public que de droit privé et que le plus simple des citoyens répondrait instinctivement si la question lui était posée que ces marchés relèvent de la compétence du juge administratif…
Cependant, si l'on se place d'un point de vue juridique il semble que cela n'est pas aussi évident. Cette notion de « marché public » est définiie comme « les contrats conclus à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées par des personnes morales de droit public en vue d'une acquisition de prestations de services, de fournitures ou de travaux ». On retrouve donc au sein d'une même définition les termes de « privé » et « public ». Ainsi, il n'est pas évident de concilier ces deux facettes juridiques tant appréciées par notre droit français! Par ailleurs, c'est le Conseil d'Etat qui avait exprimé son refus de considérer tous les marchés publics comme relevant de la sphère publique.
Par exemple, l'arrêt de 1912 Société des granits porphyroïdes des Vosges dans lequel il s'est refusé de considérer comme relevant de sa juridiction « un contrat qui avait pour objet des fournitures à livrer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers ».
Ainsi, jusqu'alors il y avait donc des marchés publics de droit privé, et des marchés publics de droit public.
Les premiers ayant pour finalité entre les contractants l'établissement de relations de nature privée, bien que conclus par des personnes publiques.
Etait-il alors réellement judicieux de remettre en cause tout un fondement jurisprudentiel établi ainsi depuis des années et ceux par le Conseil d'Etat lui même…
C'est « dans un souci d'une bonne administration de la justice » que le législateur est intervenu pour simplifier que ce qui lui semblait être une méthode pour le moins complexe, comme l'y invitait vivement le Conseil Constitutionnel dans sa décision Conseil de la Concurrence en date du 23 janvier 1987. Il a donc opté pour une rédaction de l'article 2 comme attribuant l'essentiel du rôle à la juridiction administrative.
Cette quasi-unification ne s'est pas faite non sans mal pour le juge judiciaire lequel a vu son rôle considérablement restreint quand bien même pendant des années il régissait une part importante du contentieux des marchés publics.
C'est pourquoi il est prégnant de s'interroger sur les raisons qui ont poussé le législateur à prendre les dispositions contenues dans l'article 2 de la loi MURCEF?
Il semble qu' à travers cette intervention, le législateur ait entendu mieux répartir les rôles en matière de marchés publics au profit de la juridiction administrative (I) avec comme finalité première, une harmonisation de ce contentieux (II).
[...] II Une volonté législative d'harmoniser le droit des marchés publics L'intervention législative concernant la régulation des domaines de compétences en matière de marchés publics est pétrie de bonnes intentions. En effet le législateur veut tenter d'harmoniser un peu notre droit puisqu'en unifiant ce contentieux il souhaite d'une part simplifier la compréhension des administrés et d'autre part mettre fin aux divergences entre les deux juridictions A La volonté législative non assurée d'une amélioration du sort des administrés Le législateur pense opter pour une répartition de compétences favorable aux administrés en ayant simplifié le contentieux Cependant cette unification est elle réellement plus avantageuses pour les parties aux contrats 1. [...]
[...] Il est tout à fait possible que d'ici peu le Conseil d'Etat les considérera comme relevant du domaine public étant donné la large marge d'appréciation que le législateur lui a laissé en énonçant des dispositions aussi imprécises. C'est au bon vouloir de la jurisprudence que sont établis les contentieux qui relèvent tantôt du droit privé tantôt du droit public. Ainsi, par exemple dans un arrêt du 3 avril 2003 Société Lyon parc auto la Cour d'appel administrative de Lyon a considéré que les contrats des sociétés d'économie mixte relèvent du droit privés. [...]
[...] Le fait que le législateur ait confié l'ensemble du contentieux au profit d'un seul juge conduit donc à une unification de celui Cependant, il est difficile de dire qu'une unification est réellement préférable à une répartition des compétences entre les deux juridictions. La réponse n'est pas simple, c'est pourquoi le législateur a tranché en faveur de cette décision qui pour lui paraissait être la plus censée. En effet, il existe un risque non négligeable de se tromper lorsqu'on prend des décisions mais qui serait en mesure de dire qu'une décision n'aura que des côtés positifs ou au contraire négatifs ? Il faut tout simplement constater que comme toute réforme elle sera bénéfique par certains de ces points et critiquable sur d'autres. [...]
[...] Commentaire de l'article 2 de la loi Murcef du 11 décembre 2001 C'est à travers l'article 2 de la loi MURCEF de 2001 que le législateur a entendu répartir aux mieux les compétences entre le juge judiciaire et le juge administratif. Mais bien plus qu'une répartition c'est une unification qu'il opère ici. Cela semble aller dans le sens de la remise en question par des auteurs, des professeurs de notre système dualiste et en particulier la remise en cause de notre juge administratif. [...]
[...] La tentative législative d ‘asseoir les divergences de jurisprudences Il est vrai que pour la bonne régulation du droit d'un Etat, les divergences apparaissent comme à son antithèse. Or, lorsque pour un même contentieux se trouve deux juridictions compétentes cela est inévitable. D'autant plus qu'en matière de marchés publics il n'était pas toujours évident de qualifier les contentieux relevant du droit privé et ceux relevant plutôt du droit public. Le législateur a donc voulu éviter que de tels encombrements jurisprudentiels se produisent. Cependant, avec un système comme le notre ces conflits sont inévitables, garantissant ainsi la liberté de nos juges. [...]
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