Commentaire de l'arrêt Smirgeomes du 3 octobre 2008 du Conseil d'Etat relatif à l'évolution du référé précontractuel

Extraits

[...] L'arrêt en date du 3 octobre 2008 oblige dorénavant le juge des référés précontractuels à «rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente La nécessité d'un intérêt à agir pour le requérant : un préjudice né du manquement de l'acheteur public Le Conseil d'Etat marque dans cet arrêt un véritable changement dans la jurisprudence relative aux conditions de mise en œuvre du pouvoir d'annulation par le juge des référés précontractuels. A la traditionnelle condition d'une simple erreur dans le formalisme imposé dans la procédure de passation d'un marché public, le juge administratif y ajoute une condition liée aux conséquences d'un tel manquement pour le requérant. De plus, le juge examinera également la phase de la procédure concernée. Désormais, un candidat évincé ne peut agir pour contester une passation de marché que dans l'hypothèse où il aurait subi un préjudice du fait de l'erreur ou de l'omission par l'acheteur public. [...]

[...] Commentaire d'arrêt sur le référé précontractuel CE octobre 2008, SMIRGEOMES Les règles de la commande publique relatives à l'obligation de publicité et de mise en concurrence pour l'acheteur public en fonction du contrat en question, constituent le fondement de la procédure de passation des marchés. Elles sont soumises au contrôle du juge administratif, qui en examine l'adéquation et la bonne mise en œuvre. Ce contrôle peut s'effectuer après la passation du marché, mais cela s'avère être d'une relative inefficacité puisque le procès, relativement long, n'empêche pas l'exécution du contrat. [...]

[...] La possibilité d'un préjudice indirect étend les hypothèses dans lesquelles l'article L 551-1 du Code de Justice Administratif pourra être invoqué mais dans le même temps celle de l'exigence de démontrer l'existence même d'un préjudice éventuel ou réel réduit les possibilités pour le candidat évincé de pouvoir plaider sa cause et demander l'annulation de la passation d'un marché. Cette solution était réclamée depuis longtemps par les pouvoirs adjudicateurs et de nombreux juristes, et se conforme à la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes. [...]

[...] Concernant le critère du préjudice né du manquement dans l'avis d'appel public à la concurrence, le juge administratif annulait auparavant la procédure pour erreur matérielle sans même rechercher si le requérant avait été lésé ou risquait de l'être du fait par le manquement de l'acheteur public. Cette solution créait un climat d'insécurité juridique du fait de cette prédominance du formalisme dans le contrôle de la procédure de passation des marchés publics par le juge des référés. L'arrêt SMIRGEOMES consacre une garantie, un moyen de défense pour l'acheteur public et le candidat sélectionné de ne pas voir leurs relations être interrompues pour une simple erreur ou omission dans la mise en œuvre de la publicité ou de la concurrence. [...]

[...] Cette nouvelle lecture de l'article L 551-1 du CJA ne dénote toutefois pas un recul dans l'application de ces règles puisque le juge des référés dispose toujours de son pouvoir d'injonction par lequel l'acheteur public en cause peut être contraint de rectifier des irrégularités. Désormais, les actions devant le juge des référés précontractuels devront concerner l'impact du manquement de l'acheteur public sur le candidat évincé et sur l'économie du contrat (ex : sans cette erreur, le candidat aura présenté une offre plus appropriée ou la personne publique aurait reçu d'autres offres plus intéressantes Par ailleurs, le juge ajoute qu'un tel recours n'est possible que lorsque les irrégularités ayant causé le préjudice contestées concernant une phase de la procédure antérieure à la sélection de son offre ce qui est le cas en l'espèce puisque la société Passenaud Recyclage relève des irrégularités dans l'avis d'appel public à la concurrence. [...]