L'importance dans l'économie des différentes formes de commande publique (120 milliards d'euros par an, soit environ 10% du PIB) justifie qu'elles s'appuient sur un corps de règles claires, compréhensibles, et reconnues. Le législateur va donc avoir recours au code des marchés publics pour qualifier les contrats litigieux. D'autant plus qu'en ce qui concerne la distinction entre délégation de service public et marché public elle est, depuis toujours, source de critiques et de controverses. La loi Murcef (Mesures Urgentes de Réformes à Caractère Economique et financier) du 11 décembre 2001 et le code des marchés publics définissant ces deux types de contrat n'ont pas pour autant mis fin à ces difficultés. D'après la loi Murcef, les délégations de service public s'entendent comme « des contrats par lesquels une personne de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat d'exploitation du service. » Quant aux marchés publics, ils sont définis par l'article 1 du Code des marchés publics, ce sont « des contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs et des opérateurs économiques publiques ou privés pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de service. » Ces dernières années, la jurisprudence du Conseil d'Etat est venue pallier aux lacunes de ces définitions en précisant le contenu des critères de distinction de ces contrats.
Dans l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 20 octobre 2006, Fédération des œuvres laïques contre Commune d'Andeville, la Fédération des œuvres laïques a demandé au Conseil d'Etat d'annuler l'ordonnance du 2 janvier 2006 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif d'Amiens avait annulée la procédure de passation de la convention relative à la gestion d'un service de restauration scolaire, d'un centre de loisirs et d'un pôle jeunes et leur a enjoint de reprendre intégralement la procédure d'attribution de la convention, les obligations de publicités et de mise en concurrence n'ayant pas été respectées suite à la qualification erronée du contrat en termes de marché public alors même qu'il s'agissait d'une convention déléguée de service public. Le problème de droit soulevé par cet arrêt est donc de savoir si le juge doit faire face à un marché public ou une convention de gestion déléguée du service public mais aussi de déterminer si le juge des référés précontractuels peut statuer « ultra petita », c'est-à-dire de statuer au-delà des litiges dont il est saisi.
Le Conseil d'Etat dans cet arrêt a retenu que le juge des référés précontractuels peut annuler la procédure de passation d'une délégation de service public même si le requérant ne demandait que sa suspension en rappelant que le juge des référés précontractuels peut aux termes de l'article L551- 1 du code de justice administrative « ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. »
Les critères de distinction sont essentiels pour permettre au législateur d'apprécier la qualification du contrat, aussi nous les rappellerons dans une première partie. Dans une seconde partie, nous verrons en quoi consiste la procédure de référé précontractuel et les obligations inhérentes à la convention de gestion déléguée du service public.
[...] La loi Murcef du 11 décembre 2001 précise que les marchés publics concernent la satisfaction des besoins des personnes publiques en matière de travaux, fournitures et prestations de service alors que la délégation de services publics porte sur la gestion d'un service public De ce fait, le juge dans l'arrêt du Conseil d'Etat du 4 novembre 2005 J-C Decaux, a reconnu que les contrats de mobiliers urbain sont des marchés publics en raison de leur objet, c'est-à-dire la fourniture de prestation de service, et donc entre dans le champ d'application du code des marchés publics. [...]
[...] Une relation énoncée dans l'article L 1411-1 du CGCT [ ] dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. [ ] et rappelée à l'article 3 de la loi Murcef. En l'absence d'une telle relation substantielle, le Conseil d'Etat dans un arrêt du 7 avril 1999, Commune de Guilherand-Granges, a jugé qu'un contrat de gérance (qualification donnée par les parties) était un marché public dans la mesure où la société des eaux était intégralement rémunérée par la commune et nullement par les usagers. [...]
[...] L'interdiction pour un juge de statuer au-delà de la demande du requérant ne s'applique pas au juge des référés précontractuels. Dès lors qu'il est régulièrement saisi, il dispose, sans toutefois pouvoir faire obstacle à la faculté, pour l'auteur du manquement, de renoncer à passer le contrat, de l'intégralité des pouvoirs qui lui sont ainsi conférés pour mettre fin, s'il en constate l'existence, aux manquements de l'administration à ses obligations de publicité et de mise en concurrence. L'obligation de mis en concurrence et aux règles de publicité Pour agir en référé, la partie requérante doit justifier d'un intérêt à agir, le Conseil d'Etat a admis que la Fédération des œuvres laïques de l'Oise, candidate à l'attribution de la délégation de service public litigieuse était susceptible d'être lésée par tout manquement des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles la passation de la délégation est soumise. [...]
[...] Le Conseil d'Etat dans cet arrêt a retenu que le juge des référés précontractuels peut annuler la procédure de passation d'une délégation de service public même si le requérant ne demandait que sa suspension en rappelant que le juge des référés précontractuels peut aux termes de l'article L551- 1 du code de justice administrative ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre la passation du contrat ou l'exécution de toute décision qui s'y rapporte. Il peut également annuler ces décisions et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. Les critères de distinction sont essentiels pour permettre au législateur d'apprécier la qualification du contrat, aussi nous les rappellerons dans une première partie. [...]
[...] Arrêt du Conseil d'Etat octobre 2006, Commune d'Andeville L'importance dans l'économie des différentes formes de commande publique (120 milliards d'euros par an, soit environ 10% du PIB) justifie qu'elles s'appuient sur un corps de règles claires, compréhensibles, et reconnues. Le législateur va donc avoir recours au code des marchés publics pour qualifier les contrats litigieux. D'autant plus qu'en ce qui concerne la distinction entre délégation de service public et marché public elle est, depuis toujours, source de critiques et de controverses. [...]
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