Marchés publics procédure passation
Un conseil général a décidé d'externaliser ses services de maintenance informatique. Le président du conseil général a, d'une part, passé un marché après publicité et mise en concurrence avec une entreprise informatique pour le suivi des applications et la mise à jour de la documentation pour un montant de 50 000 euros. Il a, d'autre part, créé une société d'économie mixte (S.E.M.) et a passé un contrat avec cette société sans aucune publicité ni mise en concurrence pour une partie de ses besoins en maintenance informatique (assistance technique aux utilisateurs, corrective ou préventive). Cette société a ensuite décidé de faire appel, pour une partie de son activité, à des prestataires extérieurs.
Elle a eu alors recours au code des marchés publics et a lancé un avis d'appel public à concurrence. Le montant estimé de ce marché était de 100 000 euros pour un contrat d'une durée 6 mois. Le président de cette société a décidé de recourir à une publicité adaptée qui a consisté en la publication d'un avis d'appel à concurrence sur le site internet de cette société. Pour la procédure adaptée, le délai de réception des candidatures a été fixé à 15 jours (les élections au conseil général étant dans 2 mois, il souhaitait allez vite pour faire plaisir au Président du Conseil Général). Par ailleurs, les critères de choix étaient les suivants : prix, 50 %, valeur technique, 30 %, performances en matière d'insertion des personnels en difficulté : 20 %. Seuls deux candidats ont été admis à soumissionner, un établissement public et une société de droit privé, alors qu'une troisième société était écartée, car il existait un différent entre le Président du conseil général et le PDG de cette société à propos de l'exécution d'un précédent marché.
L'établissement public n'avait jamais exécuté de marché de maintenance informatique et a néanmoins vu sa candidature admise. Son offre a été retenue, car elle était de 25 % moins chère que celle de la société de droit privé, alors que l'établissement public emploie des agents fonctionnaires et qu'il semblait à la société privée concurrente qu'elle aurait de l'être automatiquement rejetée comme anormalement basse. Par ailleurs, l'offre de la société privée avait obtenu une meilleure note technique, mais une moins bonne note sur l'insertion des personnels en difficulté. Elle a reçu notification du rejet de son offre par une lettre précisant qu'elle n'avait pas été retenue parce que « son prix était plus élevé que celle de son concurrent ».
Le président de la société privée vient vous consulter pour savoir quels sont les moyens d'illégalité à avancer en cas de recours contre le contrat passé par le conseil général avec la SEM et contre la décision de la SEM excluant l'offre de sa société au profit de celle faite par l'établissement public.
[...] Le juge apprécie de manière très stricte ces conditions. Lorsque les collectivités entendent faire appel pour un marché ou une concession à une société d'économie mixte, elles doivent impérativement procéder à la mise en concurrence. La Cour a en effet jugé que participation, fût-elle minoritaire, d'une entreprise privée dans le capital d'une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu'il exerce sur ses propres services” (CJCE janv aff. [...]
[...] Pour les marchés d'une durée inférieure ou égale à un an, conclus pour répondre à un besoin régulier, la valeur totale mentionnée ci-dessus est celle qui correspond aux besoins d'une année. La technique du recensement permet de déterminer préalablement les marchés que les pouvoirs adjudicateurs seront amenés à conclure. Sur ce point, notons que sont concernés par le recensement : les pouvoirs adjudicateurs définis dans le Code des marchés publics ; les entités adjudicatrices définies dans le Code des marchés publics ; les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices définis dans l'ordonnance du 6 juin 2005 (Ord. [...]
[...] 2005- juin 2005, modifiée par L. 2006- avr. 2006) ; les entités qui, bien que ne relevant pas du Code des marchés publics, sont qualifiées de pouvoir adjudicateur ou entité adjudicatrice par le droit communautaire, du fait notamment de l'origine publique d'une part des deniers publics qu'elles utilisent. Ainsi, le recensement économique concerne toutes les administrations soumises au Code des marchés publics, c'est-à-dire les administrations centrales, les services déconcentrés de l'État, les établissements publics nationaux ayant un caractère autre qu'industriel et commercial, les collectivités territoriales et les établissements publics locaux. [...]
[...] Le candidat retenu La société privée précise que la collectivité territoriale dont l'offre a été retenue n'a jamais exécuté de marché similaire. Sur ce point, les dispositions de l'article 52 du CMP n'interdisent en rein que le marché soit attribué à une collectivité présentant ces caractéristiques. Article 52 du CMP : L'absence de références relatives à l'exécution de marchés de même nature ne peut justifier l'élimination d'un candidat et ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d'examiner les capacités professionnelles, techniques et financières des candidats En conséquence, aucun moyen d'illégalité ne peut être tiré de cet argument. [...]
[...] - Nature du marché : marché de service. - Montant prévisible du marché : L'article 27 du CMP dispose : I. - Le pouvoir adjudicateur ne peut pas se soustraire à l'application du présent code en scindant ses achats ou en utilisant des modalités de calcul de la valeur estimée des marchés ou accords-cadres autres que celles prévues par le présent article. II. - Le montant estimé du besoin est déterminé dans les conditions suivantes, quel que soit le nombre d'opérateurs économiques auxquels il est fait appel et quel que soit le nombre de marchés à passer. [...]
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