Le droit des marques est un droit récent, né au 19e siècle. La loi de 1857 fut la loi longtemps en vigueur dans ce domaine. Les principes de cette loi ne sont désormais plus d'usage. En effet, l'utilisation d'une marque ne fait plus naître la protection. La propriété industrielle, et le droit des marques en particulier, ont été bouleversés par la Convention de l'Union de Paris de 1883 qui mettait en place un certain nombre de principes. En France, c'est une loi de 1964 visant à moderniser le droit des marques qui apporta le principe du dépôt . Abrogée en 1991, elle est toujours utilisée.
Le droit des marques ne protège pas la marque en tant que telle, il protège avant tout le commerce contre ses concurrents. Il permet la distinction de produits similaires. La marque met à l'honneur, informe, protège le consommateur d'attention moyenne. La CJCE va même plus loin en estimant que la marque est aussi ce qui permet d'engager la responsabilité du fabricant lorsque le produit est défectueux. En d'autres termes, un signe n'est rien en tant que tel, le droit des marques ne s'intéresse qu'à l'utilisation du signe pour désigner des produits ou des services. Le droit des marques ne protège ni l'originalité, ni l'esthétisme. Il ne protège que la fonction particulière que la marque se doit d'avoir : permettre au public de distinguer deux produits identiques.
La marque peut être un dessin, un logo, un bruit, une odeur, un mot - voire plusieurs, et même un son. Mais peut-il s'agir d'une forme ou d'un conditionnement sans que cela n'empiète sur le droit des dessins et modèles ou le droit des brevets ? En d'autres termes, la forme d'un produit ou son conditionnement peuvent-ils être considérés comme des signes autorisés ?
[...] Sous l'empire de la loi de 1909, dessins et modèles étaient protégés pendant 50 ans à compter de la date du dépôt. Désormais, tout a changé : la durée du monopole n'est plus que de 5 ans. Il est toutefois possible de proroger ce délai jusqu'à 25 ans. Le dépôt d'une marque entraîne quant à lui une protection de 10 ans renouvelable indéfiniment. Les monopoles accordés par le doit des marques sont alors illimités, ce qui pourrait entraîner des situations injustes[16] s'ils étaient trop simplement octroyés. [...]
[...] Désormais, l'appréciation du signe n'était plus faite in abstracto mais in concreto. En outre, plusieurs arrêts récents de la Cour de cassation confirment aujourd'hui cette jurisprudence communautaire en décidant de n'examiner que la forme du produit constituant la marque, sans tenir compte des autres formes existantes sur le marché. Par ces prohibitions, on remarque que le législateur a souhaité éviter que ne soient recherchées à travers le droit des marques, non pas la protection d'un signe distinctif, mais celle d'une création relevant d'autres droits de la propriété intellectuelle. [...]
[...] La marque n'est alors représentée que par une forme ou un conditionnement, sans aucun élément verbal ou figuratif pour permettre de l'identifier. [...]
[...] Si l'inventeur accepte de partager son invention, l'état lui accorde une protection limitée. Là aussi, la protection accordée n'est pas illimitée. Un brevet est protégé 2O ans, et cette protection n'est pas renouvelable. Une fois ce délai écoulé, l'invention tombe dans le domaine public : tout le monde peut alors l'utiliser. Cet échange de bons procédés n'a qu'un seul but, favoriser l'innovation en invitant l'inventeur à partager sa trouvaille. Or, octroyer par l'intermédiaire du droit des marques un monopole illimité annihilerait complètement cet effet. [...]
[...] La possibilité d'obtenir un résultat identique avec une autre forme ne retirait pas le caractère fonctionnel de la forme. Souhaitant éviter d'octroyer des marques tridimensionnelles trop facilement, la Cour de Justice des Communautés européennes s'est voulue plus restrictive. Dans une affaire très remarquée[15] rendue à propos d'un rasoir à trois têtes rotatives en forme de triangle, elle est venue rappeler que démonstration de l'existence d'autres formes n'était pas de nature à écarter le motif de refus ou de nullité d'enregistrement». [...]
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