"Idem est non esse et non probari" : il est égal de n'avoir pas de droit ou de ne pas pouvoir prouver. La preuve est à la base du système juridique, dans le sens où il est nécessaire, afin de faire prévaloir d'un droit, de prouver qu'on dispose de ce droit.
Comme l'explique Rémy Cabrillac dans son Introduction générale au Droit, la preuve est une permanence du droit, présente dès son origine.
Qu'est-ce que l'ordalie, le jugement divin, sinon la preuve, chez les peuples primitifs, d'être dans son bon droit puisque conforté par les dieux. Ainsi, la preuve, sous une forme dorénavant rationnelle, est une condition sine qua non à l'application du droit.
Le terme preuve est polysémique, il désigne à la fois la « démonstration de l'existence d'un fait (matérialité d'un dommage) ou d'un acte (contrat, testament) dans les formes admises par la loi. » (on parle d'existence et non de véracité, car on ne peut confondre preuve et vérité).
[...] Modes de la preuve a. Comment prouver ? les formes de la preuve Les moyens de preuve constituent l'ensemble des formes que peuvent prendre les preuves et la force probante qui leur est associée. En l'occurrence, il convient de revenir sur le concept de force probante afin de comprendre l'importance de la terminologie des formes de la preuve en droit. En effet, la force probante est, comme nous l'avons vu, l'efficacité juridique d'un moyen de preuve, c'est-à-dire le poids qu'elle aura lors d'un procès au cours de l'instruction. [...]
[...] Cas de figure qui bouscule le droit jusqu'alors établi et nécessite alors une adaptation. La preuve, tout comme le droit en général, doit ainsi s'adapter au monde contemporain. Constamment présente dans le droit, évoluant avec lui, la preuve doit être étudiée en décomposant ses différents aspects. Marie-Anne Frison-Roche en détaille 4 : Le jeu probatoire du procès est construit sur 4 piliers : qui doit prouver ? (charge de preuve) ; quoi prouver ? (objet de prouver) ; comment prouver ? [...]
[...] Cette évidence connaît cependant des subtilités, qui diffèrent selon les systèmes juridiques. En effet, selon que le système est accusatoire ou inquisitoire, la charge de la preuve pèse plus ou moins sur les différents acteurs du procès. Au sein du système accusatoire, en cours dans les pays anglo-saxons et qui repose sur une procédure contradictoire où sont mis en avant l'intervention des parties, le juge joue un rôle d'arbitre et les parties ont titre exclusif ou du moins l'initiative principale de la charge de la preuve. [...]
[...] D'une part, la preuve libre (qui laisse au juge l'appréciation de la force probante de chaque preuve) et d'autre part le système de preuve légale (où la loi faite force et reconnaît surtout les preuves dont la force probante est la plus élevée). En droit civil, le système de preuve libre est employé lorsqu'il s'agit de prouver des faits juridiques (à l'exception de la naissance et du décès) alors que lorsqu'il s'agit de prouver des actes juridiques (contrats, testament le régime est dominé par le système de preuve légale (au-delà d'un certain montant fixé par décret). Mais en droit administratif, en droit pénal ou en droit commercial la preuve est en principe libre. [...]
[...] b. Quoi prouver ? Les objets de la preuve et la présomption Dans son article Introduction au droit de la preuve, Paul Foriers explique que même si le fait est évident "en fait", il n'est pas reconnu comme tel par le droit : il doit être établi selon des voies admises par le droit. L'objet de la preuve est le fait, et comme nous l'avons vu le fait qui permet à une partie ou au juge de faire avancer l'instruction. [...]
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