Classiquement, il appartient au juge d'instruction de procéder, sur des faits apparemment délictueux, à tous actes utiles à la manifestation de la vérité. Cependant, la loi a aussi donné à la police judiciaire le pouvoir de procéder à des enquêtes.
Selon la conception retenue par le Code de procédure pénale, les enquêtes de police judiciaire peuvent être définies comme une suite d'actes qui, ayant pour objet la recherche plus ou moins coercitive des preuves, sont articulés autour d'une finalité judiciaire : la manifestation de la vérité (« Procédure pénale », S. Guinchard et J. Buisson, 8ème édition). Deux types d'enquête, avant l'ouverture d'une information, sont retenues par le législateur : l'enquête préliminaire et l'enquête de flagrance, régies par le titre II du livre Ier du CPP intitulé « Des enquêtes de police et contrôle d'identité », ce qui exclut donc l'enquête sur commission rogatoire effectuée dans le cadre de l'instruction préparatoire.
[...] Et enfin, de manière plus générale, la loi Perben II du 9 mars 2004 a prévu que les perquisitions de l'enquête préliminaire peuvent être effectuées sans l'assentiment de la personne chez laquelle elles ont lieu s'il s'agit d'une enquête relative à un délit puni d'une peine d'au moins 5 ans d'emprisonnement. L'enquête préliminaire est donc devenue une enquête coercitive, à l'image de l'enquête de flagrance, dans des situations de plus en plus nombreuses. Dans ces hypothèses, la distinction en enquête préliminaire et enquête de flagrance a perdu beaucoup de son intérêt. [...]
[...] La jurisprudence permet également la mutation de l'enquête préliminaire en enquête de flagrance lorsqu'un changement de circonstances le justifie. Ainsi, la CC considère que l'enquête commencée sur le mode préliminaire peut se poursuivre en application du régime de la flagrance aussitôt que les conditions de cette dernière sont réunies, sans obtenir d'agrément du proc de la Rep (Cass Crim octobre 2011). Enfin, il faut noter ici que c'est par la loi du 9 mars 2004 que le législateur a inséré, à l'article 53 alinéa 3 du CPP évoqué plus haut, la possibilité, dans certaines conditions, de porter la durée de l'EF à 16 jours au lieu des 8 imposés par la loi du 23 juin 1999. [...]
[...] Par ailleurs, la loi Perben II du 9 mars 2004 permet désormais aux OPJ, sur instructions du proc de la Rep, de procéder à des perquisitions et saisies, à des examens techniques ou scientifiques, à des réquisitions de documents et à des convocations dans les conditions de l'enquête de flagrance, aux fins de rechercher et de découvrir soit une personne faisant l'objet d'un mandat d'arrêt, soit une personne condamnée à une peine privative de liberté sans sursis supérieur ou égal à un an, lorsque cette condamnation est exécutoire ou passée en force de chose jugée. Parallèlement à cela, la loi du 9 mars 2004 a créé le mandat de recherche, pouvant être utilisée indépendamment en enquête préliminaire ou enquête de flagrance. Le proc de la Rep peut décerner ce mandat aux fins d'interpellation de toute personne suspecte, à l'encontre de laquelle existent une ou plusieurs raisons plausibles de soupçonner qu'elle a commis ou tenté de commettre une infraction réprimée d'une peine d'emprisonnement égale ou supérieure à trois ans. [...]
[...] Cet élargissement a d'abord été l'œuvre de la jurisprudence, puisque la Cour de cassation a adopté une conception plus large des indices permettant de caractériser une situation de flagrance. Par exemple, la Cour de cassation estime qu'un indice d'attitude, comme l'hésitation marquée par un individu à la vue des policiers, est de nature à justifier l'ouverture d'une EF dès lors qu'il est étayé par d'autres indices, comme un indice d'attitude (Cass. Crim janvier 1982). Dans ces conditions l'ouverture de l'enquête de flagrance est basée sur l'apparence vraisemblable, située au-delà du simple soupçon, mais en deçà d'une véritable conviction fondée sur des preuves. [...]
[...] À cette différence de domaines, il faut ajouter une nette distinction de régime entre l'enquête préliminaire et l'enquête de flagrance. B. EP et EF : des règles d'application distinctes La frontière entre les deux types se fait au niveau du caractère contraignant : quand l'EP est souvent qualifiée de non coercitive, la coercition est la caractéristique principale de l'EF. D'abord l'EP. Intervenant dans l'hypothèse où, non flagrante, l'infraction doit d'abord être vérifiée, l'EP ne justifie pas d'accorder des pouvoirs contraignants aux OPJ. [...]
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