Pour R. Vouin, dans La preuve obtenue par des moyens illégaux, « une preuve n'est recevable dans le procès criminel qu'à la condition d'avoir été obtenue légalement ». En effet, si tous les modes de preuves sont admissibles en procédure pénale pour permettre la manifestation de la vérité, force est de constater qu'il faut respecter l'équilibre fragile de la procédure pénale. Ainsi, la liberté des preuves se double d'une moralité des preuves. Les agents publics sont donc soumis au principe de loyauté de la preuve. En d'autres termes, une preuve obtenue au moyen d'une infraction par un agent public n'est pas admissible en droit pénal. Cependant, la jurisprudence a admis un tempérament au principe selon lequel la preuve illégale émanant d'un agent public est nulle. C'est ce que traduit notamment l'arrêt rendu par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 19 janvier 1999 en matière de corruption active de fonctionnaire.
[...] La chambre criminelle considère que lorsque le policier est touché dans sa personne même par le fait de l'infraction, alors, dans ce cas seulement, il peut user de moyens jugés déloyaux pour obtenir des preuves. Cependant, la solution de la Cour de cassation semble en accord avec la jurisprudence concernant les parties civiles. En effet, le policier était victime du fait de corruption tenté par l'avocat. En conséquence, agissant en tant que victime, il n'agissait plus en tant que policier, il se trouvait hors de ses fonctions publiques. [...]
[...] L'agent s'est présenté au rendez-vous muni d'un magnétophone et a enregistré clandestinement la conversation où l‘avocat avait tenté d‘obtenir des informations concernant l‘affaire en cours moyennant une rétribution tandis que d‘autres fonctionnaires se tenaient à l‘écart et prenaient des photographies de la réunion. Cet enregistrement a été joint au dossier. Le procureur de la République a donc saisi le juge d'instruction pour corruption de fonctionnaire visant l'avocat. Ce dernier, mis en examen, a saisi la chambre d'accusation en annulation de la procédure. La Cour d'appel considère qu'il n'y a pas lieu à annulation d'un acte ou d'une pièce de la procédure. [...]
[...] La condition de l'admission d'une preuve illégale obtenue par un agent public : la discussion contradictoire La Chambre criminelle de la Cour de cassation, dans cet arrêt du 19 janvier 1999, soumet l'admission d'un tel moyen de preuve à une certaine condition. En effet, elle impose que cette preuve soit soumise à la libre discussion des parties. Il s'agit de respecter le principe du contradictoire. Ainsi, elle tend à reconnaitre une preuve obtenue de manière illicite si et seulement si cette dernière fait l'objet d'une discussion contradictoire entre les parties. [...]
[...] En effet, elle avait considéré, en l'espèce, que l'enregistrement effectué de manière clandestine par un policier agissant dans l'exercice de ses fonctions élude les règles de procédure et compromet les droits de la défense et donc que la validité d'un tel procédé ne peut être admise En outre, un arrêt rendu par la chambre criminelle le 16 mars 1961 relevait que l'enregistrement par magnétophone pouvait constituer un indice de preuve, susceptible de s'ajouter à d'autres indices, sur lesquels les tribunaux répressifs pouvaient fonder leur intime conviction. Il faut remarquer que, dans l'arrêt du 19 janvier 1999, l'enregistrement ne constitue plus un simple indice de preuve, mais un véritable moyen de preuve d'où une certaine évolution. [...]
[...] Selon certains, la chambre criminelle a opéré une distinction parmi les activités de ce fonctionnaire. En effet, si ce dernier agissait dans l'exercice de ses fonctions et dans un cadre procédural adapté notamment pour caractériser une infraction et en rassembler les éléments constitutifs, ce fonctionnaire devait avoir recours aux moyens de preuve classique. Mais si ce dernier n'avait fait que constater, sans aller jusqu'à refuser des sollicitations dont il était objet, des faits qui lui avaient été rapportés par un tiers, il ne lui serait pas interdit d'user de moyens de preuve autres. [...]
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