Il existe en procédure pénale, le principe de liberté des modes de preuves (article 427 du Code de procédure pénale), ce qui différencie par là même la procédure pénale de la procédure civile. Mais cette liberté des modes de preuve n'emporte pas celle de leur administration de sorte que les preuves sont soumises au principe de légalité. Elles doivent donc être recueillies conformément aux formalités légales. Or, les dispositions du Code de procédure pénale qui rappellent ce principe d'administration légale de la preuve sont rares. On peut toutefois citer l'article 81 alinéa 1er mais il n'a pas de portée générale dans la mesure où il concerne l'administration de la preuve dans la phase d'instruction.
Ce principe de légalité dans l'obtention de la preuve se doublerait de l'exigence de loyauté dans la recherche et d'administration des preuves. Il s'agit néanmoins d'un domaine incertain en raison de l'absence de fondement textuel de ce principe qui a, cependant, été consacré en jurisprudence, notamment par l'arrêt de la Chambre criminelle du 31 janvier 1988.
En l'espèce, l'arrêt de la Cour d'appel a également donné force à cette exigence de loyauté mais elle s'est vue rappelée par la Chambre criminelle de la Cour de cassation qui a cassé l'arrêt attaqué. Déboutée par la Cour d'appel, l'association SOS racisme forme donc un pourvoi. Elle veut que les juridictions pénales reconnaissent la valeur probante de la méthode du « testing » dans le cadre de sa lutte contre la discrimination à l'entrée des boîtes de nuit. L'exigence de loyauté est-elle battue en brèche dès lors que la preuve est apportée par des personnes privées au procès pénal ?
[...] Ils ont en quelque sorte caché leur qualité de sympathisant de SOS racisme pour tendre un piège aux portiers. En outre, aucun témoignage de tierces personnes n'a été recueilli appuyant l'idée selon laquelle les jeunes gens ont été refoulés en raison de leur origine ethnique aucun élément ne permet d'affirmer que le critère racial motivait ce refus ce qui aurait été une preuve objective et pouvant appuyer le testing. Certes, il y a eu une sélection à l'entrée de la boite de nuit, mais il n'est pas établi que cette raison est leur origine sociale. [...]
[...] Le rejet de la méthode du testing un procédé déloyal L'association SOS racisme a recours à la méthode du testing dans le but de prouver la discrimination raciale. En l'espèce, il s'agit de prouver par ce procédé, la discrimination existant à l'entrée des boites de nuit. C'est pourquoi trois groupes de trois personnes ont été constitués, l'un composé de deux hommes et une femme d'origine maghrébine, l'autre d'un homme et de deux femmes d'origine européenne, le troisième de deux hommes et une femme d'origine nord- africaine. [...]
[...] Mais ce n'est pas l'essentiel dans la mesure où peu importe son caractère, la preuve est admissible. Il est par contre plus intéressant de voir comment la Cour de cassation justifie sa position au travers de ses arguments. La Cour laisse place à une appréciation subjective contestable des critères commerciaux qui masquent le caractère racial ou ethnique du refus Ces allégations ne sont pas établies. Le doute peut subsister. Comment peut-elle être sure du mobile discriminatoire des gérants ? Ou encore des critères commerciaux fantaisistes de ces derniers ? [...]
[...] On peut toutefois citer l'article 81 alinéas 1ers mais il n'a pas de portée générale dans la mesure où il concerne l'administration de la preuve dans la phase d'instruction. Ce principe de légalité dans l'obtention de la preuve se doublerait de l'exigence de loyauté dans la recherche et d'administration des preuves. Il s'agit néanmoins d'un domaine incertain en raison de l'absence de fondement textuel de ce principe qui cependant, été consacré en jurisprudence, notamment par l'arrêt de la Chambre criminelle du 31 janvier 1988. [...]
[...] En effet, selon la Chambre criminelle, ce n'est pas parce que cet usage existe qu'il est valable et qu'il justifie ce qui est en droit une infraction. C'est pourquoi il ne doit en aucun cas être exonératoire selon l'arrêt. Ainsi, la Cour de cassation adopte une jurisprudence très favorable à la partie civile qui a la charge de la preuve au procès pénal. Cependant, cela ne va pas sans porter un coup au principe de loyauté qui veut que les parties adoptent une certaine éthique dans l'administration de la preuve. Ce principe serait donc limité aux seules autorités publiques. [...]
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